臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1636號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1636號刑事判決

裁判日期：民國99年12月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1636號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李俊德選任辯護人洪國欽律師被告劉勝家選任辯護人 史乃文 律師選任辯護人 楊林澂 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1664號中華民國99年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第23633號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李俊德、劉勝家共同販賣第一級毒品，均累犯，各處有期徒刑拾陸年陸月。扣案之第一級毒品海洛因拾陸小包（合計淨重貳點零伍公克，空包裝總重陸點陸公克，純質淨重零點柒伍公克），均沒收銷燬之。
事實
一、李俊德於民國94年11月間，因施用毒品案件，經原法院以95年度訴字第508號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；又於95年6月間，因施用毒品案件，經原法院以95年度訴字第3244號判決判處有期徒刑1年確定；於95年7月間，因竊盜案件，經原法院以95年度易字第1595號判決分別判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年1月確定；上揭各罪經裁定減刑為有期徒刑5月、3月、6月、3月又15日、4月，且定應執行刑為有期徒刑1年7月確定。另於95年7、8月間，因施用毒品案件，經原法院以95年度訴字第3716號判決分別判處有期徒刑1年、6月，定應執行刑為有期徒刑1年4月，嗣經裁定各減刑為有期徒刑6月、3月，合併定應執行刑為有期徒刑8月確定；經接續上揭有期徒刑1年7月而為執行，於97年10月21日因縮短刑期假釋出獄，假釋期間並付保護管束，於97年12月21日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。劉勝家則於94年3月間，因詐欺案件，經原法院以96年度簡字第3483號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑1月又15日確定，於97年12月17日因縮刑期滿執行完畢。
二、詎李俊德及劉勝家均猶不知悔改，均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意聯絡，於98年8月6日下午5時41分許，在高雄縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○弄○○號前，將其等共同所有之海洛因1小包（毛重約0.2公克），以新台幣(以下同)500元之價格販賣予 黃萬成 ，黃萬成從李俊德手中接過上開第一級毒品海洛因，尚未將500元購毒款交付給劉勝家時，適有巡邏員警經過發現，黃萬成即將該包海洛因丟棄在地上。嗣警方在附近地上查獲並扣得上揭海洛因1包、注射針筒1支，另在李俊德身上查獲海洛因16小包（合計淨重2.05公克，空包裝總重6.60公克，純質淨重0.75公克）。
三、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文本件證人黃萬成於檢察官偵查中所為之陳述，並無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告李俊德、劉勝家2人均矢口否認有上開販賣毒品給黃萬成之犯行，被告李俊德辯稱：當天伊與劉勝家相約每人各出4000元購買毒品海洛因，購得海洛因後在上開處所休息，適被黃萬成碰到，黃萬成說他毒癮發作向伊索取毒品，伊即送他一包海洛因，並未販賣毒品海洛因給黃萬成云云。至被告劉勝家辯稱：伊與李俊德各出資4000元購買毒品海洛因，當天購得毒品後，2人至前揭地點欲分毒品，尚未分即被查獲，並未販賣毒品海洛因給黃萬成云云，惟查：
㈠、警方於上開時間執行防搶勤務，騎機車經過上開地點，見李俊德、劉勝家、黃萬成3人，黃萬成將毒品及注射針筒1支拿在手上，見到警方人員，即將之丟在旁邊地上，另發現李俊德手上持有一大包毒品(事後算為16小包)，當時劉勝家身上有8.000元，黃萬成身上約有500至1.000元等情，業據證人即查獲警方人員 梁福崇 於本院證述明確(見原審卷第
208至210頁、本院卷第84頁)，證人即當天參與查獲之警方人員 王鎮江 於原審亦證稱：我們將黃萬成帶回隊裡面，在他身上找到500或1.000元現金，但沒有查扣等語(見原審卷一第212頁)，證人黃萬成於原審亦供 承伊 身上確有1張
500元(見原審一卷第145頁)，且黃萬成於被警查獲當天身上確有504元，亦有高雄市政府警察局留置室被留置人財物收發保管袋1份附於本院卷內107頁足憑。則黃萬成被查獲當天確有足以購買1小包500元海洛因之現款，應可確定。是證人黃萬成於偵查中證述：「我打過去時是李俊德接的，我跟他說他那邊有沒有東西，我沒有錢，看他要不要一點給我，我向他要，他說叫我過去他鳳林路那裡，看有沒有，我們約在加油站的後面」、「我是向李俊德討的，我不知道為何李俊德要對我這麼好要給我海洛因」云云；於原審證稱：毒品是向李俊德討的，那時我也沒錢給他云云；及於本院證稱：當時沒工作，又要吸毒沒錢，向李俊德索討該包毒品海洛因云云，自與證人黃萬成身上有500元足以購買1小包毒品海洛因之事實不符，其此部分之證述，應無足採。此外，警方於98年8月6日查獲時，在被告李俊德之身上，當場扣得海洛因16小包（合計淨重2.05公克，空包裝總重6.60公克，純度36.64%，純質淨重0.75公克）之情，亦有扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片6張、法務部調查局濫用藥物實驗室98年9月4日調科壹字第09823024060號鑑定書等件在卷可稽（見警卷第21至25、27至31、34至37、68至70頁；偵一卷第69頁）。
㈡、又證人黃萬成於偵查中證述：「當天下午五點多，我在家裡用行動電話打給李俊德，我的門號0000000000號打給李俊德，但李俊德的電話號碼我現在忘記了，我打過去時是李俊德接的，我跟他說他那邊有沒有東西」(見98年偵字第23633號卷第38頁)；於原審證稱：「我當天是用公用電話打的，不是在家裡打的」(見原審一卷第153頁)，黃萬成上開證述與被告李俊德聯絡之工具，或稱用手機聯絡，或稱以家用電話聯絡，雖前後不一，惟毒品海洛因係屬昂貴且非法之物品，一般均在隱密之情況下進行交易，證人黃萬成欲取得毒品海洛因，不可能在不期而遇之狀況下與被告李俊德、劉勝家2人在上開處所碰面，且被告2人身上適亦帶有上開毒品海洛因觀之，顯然證人黃萬成上開證述事先以電話與被告李俊德聯絡詢問是否有毒品，較為可信，是其於原審另證稱： 李某 沒接電話，我是過去碰運氣的云云；及於本院審理時證稱：要去小港醫院順便過去李俊德住處附近，剛好碰到云云，此部分證述與事實不符，自無足採。
㈢、黃萬成事先以電話與被告李俊德聯繫後，即與被告李俊德、劉勝家在上開處所被警查獲，而被告2人被警查獲時，經警在被告李俊德身上搜獲已分裝完成之16小包毒品海洛因，黃萬成持有之1小包海洛因見警方到達，將之丟棄在附近，且黃萬成身上亦有足夠購買1小包海洛因之金額500元等情，如上所述，再參以證人即查獲警方人員梁福崇於原審證述：「(黃萬成說毒品海洛因是向李俊德購買，是在查獲現場說的？還是在製作筆錄說的？)做筆錄時說的。」；及證人黃萬成於本院證稱：他(指李俊德)剛拿給我才過手，我要走警察就來了(見本院卷第90頁)，顯然黃萬成係約同被告2人在上開處所碰面，並欲向被告2人購買毒品海洛因，嗣被告李俊德已將1小包500元之海洛因交付給黃萬成，而黃萬成尚未及將購毒款500元交付被告2人時，適警察到達，警方始得在黃萬成之身上搜獲該504元甚明。被告李俊德、劉勝家2人所辯：購得海洛因後在上開處所休息，適被黃萬成碰到，黃萬成說他毒癮發作向伊索取毒品，伊即送他一包海洛因，並未販賣毒品海洛因給黃萬成云云，均無足採。
㈣、按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決）。被告李俊德、劉勝家係有利潤可圖，始甘冒被查緝而觸重刑之危險以販賣海洛因，故渠等係基於營利意圖而販賣海洛因，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利，亦堪認定。
㈤、綜上所述，被告李俊德、劉勝家共同販賣第一級毒品海洛因給黃萬成之事證已臻明確，被告2人否認犯罪，均無足採，渠2人犯行均堪認定。
二、按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性，屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款定有明文。核被告李俊德、劉勝家所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告2人因販賣而持有第一級毒品海洛因，其等持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，均不另論其持有毒品罪。又被告李俊德、劉勝家2人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告李俊德於民國94年11月間，因施用毒品案件，經原法院以95年度訴字第508號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年
2月確定；又於95年6月間，因施用毒品案件，經原法院以95年度訴字第3244號判決判處有期徒刑1年確定；於95年7月間，因竊盜案件，經原法院以95年度易字第1595號判決分別判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年1月確定；上揭各罪經裁定減刑為有期徒刑5月、3月、6月、3月又15日、4月，且定應執行刑為有期徒刑1年7月確定。另於95年7、8月間，因施用毒品案件，經原法院以95年度訴字第3716號判決分別判處有期徒刑1年、6月，定應執行刑為有期徒刑1年4月，嗣經裁定各減刑為有期徒刑6月、3月，合併定應執行刑為有期徒刑8月確定；經接續上揭有期徒刑1年7月而為執行，於97年10月21日因縮短刑期假釋出獄，假釋期間並付保護管束，於97年12月21日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。被告劉勝家則於94年3月間，因詐欺案件，經原法院以96年度簡字第3483號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑1月又15日確定，於97年12月17日因縮刑期滿執行完畢。此有臺灣高等法院被告全國案紀錄表在卷可稽，被告2人於刑之執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告李俊德、劉勝家2人僅賣
1小包500元之海洛因給黃萬成，且販賣價款尚未取得，渠等其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，倘處以法定最低度刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認被告二人犯罪之情狀情輕法重，而尚有堪予憫恕之處，乃就渠等所犯販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，並均先加後減之。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告李俊德、劉勝家
2人均係犯販賣第一級毒品罪，原判決認被告2人均犯轉讓毒品罪，尚有未洽。檢察官上訴意，指摘原判決諭知被告2人轉讓第一級毒品不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2人知毒品對人體之危害性，竟仍販賣第一級毒品海洛因，行為已足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，惟被告2人僅販賣1小包500元毒品海洛因，且尚未取得購毒款等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。至扣案之海洛因16包（合計淨重2.05公克，空包裝總重6.60公克，純質淨重0.75公克），經送驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分（見偵卷第69頁），連同沾粘有海洛因難以析離之空包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於已轉讓予黃萬成之1小包海洛因，因已非被告2人所持有，故不於本案中宣告沒收，一併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國99年12月29日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月29日
書記官張文斌附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。