臺灣高等法院花蓮分院94年度上更(一)字第2號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年上更(一)字第2號刑事判決

裁判日期：民國94年04月29日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十四年度上更(一)字第二號
上訴人即被告乙○○原名選任辯護人 陳信伍 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳漢成 律師右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣台東地方法院八十七年度訴字第二四六號中華民國九十年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第一二九三、三四九一、三四九二號及八十七年度偵緝字第四、二九號、偵字第一七二四號）提起上訴，本院判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之財物交付為常業，各處有期徒刑捌月。
事實乙○○（原名 葉韋福 ）、甲○○與、 陳顧分 （乙○○之妻，已經判決確定）及「清
秀佳人美體美容沙龍中心」（下稱「清秀佳人沙龍」）負責人 張寶鳳 （已判決確定）明知信用卡發卡銀行及其委託處理付款事務之「財團法人聯合信用卡處理中心」（以下簡稱：聯合信用卡中心），對特約商店墊付款項，係以特約商店與刷卡人間有消費事實為前提，竟仍意圖為自己不法之所有，並基於犯意聯絡，自民國（下同）八十六年初至同年四月十四日止，明知並無消費之事實，而由張寶鳳提供「清秀佳人沙龍」空白簽帳單及刷卡機予甲○○、乙○○，甲○○、乙○○二人則在報紙上刊登廣告，招徠信用卡持有人前來刷卡，由陳顧分辦理刷卡事宜，並與各刷卡人基於犯意聯絡，共同填製內容不實之會計憑證（簽帳單），由甲○○、乙○○依刷卡金額提供刷卡人現金，且從中抽取百分之十二至十五。嗣後再由「清秀佳人沙龍」透過聯合信用卡中心向各發卡銀行請求付款，致使聯合信用卡中心及發卡銀行陷於錯誤，誤信各刷卡人確有於「清秀佳人沙龍」消費之事實，而依其請款之金額付款。而以此「假消費，真刷卡」之方式牟利（扣除特約商店所應負擔之營業稅百分之五及付給聯合信用卡中心之手續費百分之三後，實際獲取之利潤為刷卡金額之百分之四至七），並以之為常業。刷卡人、刷卡金額、刷卡地點、發卡銀行及信用卡號碼詳如附表所示。
案經台東縣警察局移送暨台灣台東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由訊據被告甲○○、乙○○對渠等藉右揭「假消費，真刷卡」方式牟利之事實均坦承
不諱，且核與附表所示刷卡人於偵審中所供述之情節相符，並有「清秀佳人沙龍請款單」、簽帳單，剪報二紙附卷可資佐證，事證甚為明確。
被告甲○○、乙○○雖均辯稱：伊等僅係提供方便途徑，供刷卡人取得現金，並無
詐欺犯意。辯護意旨略稱：刷卡人未取得商品或刷卡所生的呆帳風險，本即在刷卡銀行所評估的風險範圍。且本案雖屬假消費，但係真刷卡，發卡銀行本無須審核消費之真假，被告之行為即使違反約定，亦屬民事違約。況不論刷卡人真消費或假消費，均有可能發生事後未予付款之情事，是被告有前揭「假消費，真刷卡」之行為固然屬實，但並未觸犯刑法常業詐欺罪名云云。
惟查：被告等明知並無各該刷卡行為所顯示之交易事實，而仍與各刷卡人共同為不
實之刷卡，並以此不實之交易事實為詐術，向信用卡中心及各發卡銀行請款，信用卡發卡銀行因此而誤認有刷卡行為所示之消費事實，據此而墊付各該消費金額，被告等人並藉此牟取一定比例之款項，此即與詐欺罪之構成要件相符。又刑法上之常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此為唯一之謀生職業，則非所問（最高法院八十五年度台上字第五一０號判例要旨參照）。被告以登報方式招徠不特定信用卡持卡人前來刷卡取得現金，並藉此牟利，其有藉此反覆之社會活動獲取生活所需之意思，甚為明顯，其為詐欺之常業犯，亦無可疑。被告及辯護意旨所為前揭辯解，核無足取，被告之犯行已堪認定。
核被告所為，係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪、商業會計法第七十一條第一款
之明知不實而填製會計憑證罪（不再論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，最高法院本件發回意旨參照）。所犯兩罪間有方法結果之牽連關係，應從一重即刑法常業詐欺罪處斷。前述填製不實會計憑證（簽帳單）部分之基本事實，起訴書已經敘及，本院自應予以論究。被告二人與陳顧分、張寶鳳（以上二人均已判決確定）及各該刷卡人間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告等藉不實之交易提供現金給信用卡持有人使用，雖觸犯前述常業詐欺罪名，惟此種犯罪類型究與傳統詐欺犯罪有別，法重情輕，衡量尚堪憫恕，本院認量處法定最低刑（一年）仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。原審據以論罪科刑，固非無見，惟原審漏未就填製不實會計憑證（簽帳單）部分予以論究，且原判決附表疏未就 王浚爵 以 王榮 二名義刷卡部分、不詳真實姓名成年男子以 李培輝 名義刷卡部分（被告等不知該男子是假冒李培輝）、 鄭桂榮 （軍人）部分予以論列，均有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有可議，本院仍應予以撤銷改判。爰審酌被告素無不良前科，品性尚佳，犯罪後坦承其事，足見其犯罪後尚有悔意，惟其犯行影響信用卡制度之正常運作，對社會危害不輕等一切情狀，各處有期徒刑八月。
公訴意旨另略以：被告另與軍人 潘正鴻 、 林長庚 共同為前述相同之犯罪云云。惟遍
查全卷俱查無潘正鴻、林長庚二人「假消費、真刷卡」之罪證資料，且經本院函請臺灣臺東地方法院檢察署查復結果，亦未能提出該二人共同為前揭犯罪之案卷，尚不得以被告就此部分所為之自白作為被告有此部分犯罪之唯一論據。又刑法上之重利罪，係以貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利（利息）為要件，是行為人必須有按期將本取息之借貸行為，始克相當，此觀諸法條之規定自明。惟查類此「假消費、真刷卡」之牟利行為，在特約商店一方，係以提供現金代替物品，藉此提供刷卡人即時取得現金之便利，並向刷卡人抽取一定比例之報酬，嗣後再依據其與發卡銀行間之約定，向發卡銀行請求墊付款項；在刷卡人一方，則係於發卡銀行通知繳款後，依據其與發卡銀行間之約定，一次支付全部金額，或支付部分金額，而就其餘部分支付循環利息。故從「假消費、真刷卡」行為之本質來觀察，特約商店與刷卡人間並非處於借貸之兩造關係。而特約商店取得報酬之原因，在於其提供刷卡人即時取得現金之便利，刷卡人所給付者乃獲取此項便利之報酬。其報酬之金額並非按一定之期間來計算，其金額之計算與時間之長短無關。此與利息具有之「借貸」、「將本取息」及「按期間計算」等特性不同。故前開「假消費、真刷卡」行為雖具有支付一定比例金額之外觀，但其內涵則與利息完全不合，自不能對被告等另論以刑法重利罪。因公訴人認前述部分行為與有罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條、第二十八條、第三百三十九條第一項、第三百四十條、第五十五條後段、第五十九條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中華民國九十四年四月二十九日
審判長法官謝志揚
法官蔣有木法官何方興右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉妙娘中華民國九十四年四月二十九日附錄：
本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第三百四十條：
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
商業會計法第七十一條第一款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。