臺灣高等法院臺中分院94年度上字第218號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上字第218號民事判決

裁判日期：民國95年03月28日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上字第218號上訴人上毅營造工程有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
丁○○被上訴人中國農民銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 徐明珠 律師複代理人 林更穎 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年4月6日臺灣南投地方法院第一審判決（93年度訴字第501號），提起上訴，本院於95年3月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：本件台灣南投地方法院民國（下同）93年度執字第3389號強制執行事件所查封坐落於南投縣○○鎮○○段180之21號建物（建號○○○鎮○○段第13、13之2號，下稱系爭建物），係伊於87年1月7日所承攬興建，工程總價為新台幣（下同）8百60萬元，定作人即原所有權人 陳依琳 已付工程款5百52萬3千6百元，尚欠伊工程款3百47萬6千4百元尚未支付予伊，依修正前民法第513條規定，伊對系爭建物有法定抵押權，即有優先受償之權。系爭建物於93年2月16日經訴外人 陳新 得拍得，原法院執行處於93年9月3日製作系爭分配表，並訂同年10月7日實行分配。惟伊已於同年10月7日聲明異議，聲明伊對系爭建物有3百47萬6千4百元之法定抵押債權，並繼於同月12日具狀就該3百47萬6千4百元債權聲明參與分配。依伊上開聲明異議，執行法院已知伊就執行標的物有法定抵押權，並知悉伊之債權金額，依強制執行法第34條第2項規定，執行法院即應將伊上開債權金額列入分配，而無同法第32條第1項之適用。又伊於聲明參與分配之前，已在原審提起93年度訴字第333號確認法定抵押權存在之訴，此即係同法第41條第1項所謂已依同一事由就有爭執之債權先行另行提起其他訴訟之情形，自無庸另行提起分配表異議之訴，詎執行法院均未據依伊上開聲明異議更正分配表，而於同年11月22日發函通知伊向原審法院民事庭提起分配表異議之訴，伊乃於同年12月2日起訴，依同法第41條第4款規定，伊自無遲延起訴之情形等情，爰依上開法律規定，提起本件分配表異議之訴，求為台灣南投地方法院92年度執字第3389號強制執行事件，被上訴人所受分配坐落南投縣○○鎮○○路180之21號建物拍賣款，應減少3百47萬6千4百元，並准將其減少金額3百47萬6千4百元改分配予伊之判決。
二、被上訴人則以：㈠按債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之；逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償。又依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。該債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅。又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第32條、第34條第2、4項、第39條、第41條第1項前段、第3項均有明文。本件執行拍賣之標的物，係於93年2月16日經訴外人 陳新得 聲明應買，並經台灣南投地方法院民事執行處准其應買，而拍定在案，系爭建物執行程序已終結，上訴人遲至93年10月12日始以法定抵押權人名義具狀聲明參與分配，依前揭強制執行法第32條、第34條第
2、4項規定，上訴人僅得就伊受償餘額受分配，且縱使上訴人主張之法定抵押權為真，該優先受償權亦因拍賣而消滅，是上訴人主張其工程款債權應優先被上訴人債權受償，自無理由，又南投地方法院執行處於93年9月3日製作系爭分配表，並訂於同年10月7日實行分配，上訴人雖於同年10月4日提出異議，惟上訴人並未同時聲明參與分配，並非系爭分配表之債權人，何能對分配表提出異議。苟認上訴人提出異議而得視為其真意係聲明參與分配，上訴人亦應於分配日起算十日內即93年10月16日以前，向該院民事庭提起分配表異議之訴並向執行處提出起訴證明，卻遲至93年12月2日才向該院民事庭提起分配表異議之訴，至同年月13日始具狀向該院執行處 陳明 提起本件訴訟，依上開強制執行法第41條第3項規定，其異議聲明已視為撤回，系爭分配表也告確定，上訴人請求更正系爭分配表，無從准許。雖南投地方法院於93年11月22日以投院太93執平字第3389號函知上訴人前所提起之確認抵押權訴訟並非分配表異議之訴，而應另行提起分配表異議之訴，惟該函並無展延重行起算10日之效力，是上訴人於93年12月2日提起本件分配表異議之訴，早已逾期，自非合法。即上訴人未於93年10月16日前提起分配表異議之訴，則系爭分配表已告確定，上訴人事後對已告確定之分配表提起異議之訴，自屬無理由，應予駁回。㈡上訴人乃主張其因於87年1月7日承攬訴外人陳依琳之系爭房屋建築工程，因陳依琳未付清工程款，而對系爭建物享有法定抵押權存在，惟依本院向南投縣政府以調取之系爭建物之建築執照申請書及變更設計申請書記載觀之，其起造人及設計人均為陳依琳，而非上訴人，而其使用執照載明工程造價為1百51萬2千5百元，與上訴人主張之8百60萬元不符，參以上訴人所提出「陳依琳付款明細表」，其付款存摺之戶名為「大坤建材有限公司」，並非上訴人，所指陳依琳87年8月6日滙款40萬元部分，工程合約中並無該筆款項，而陳依琳89年5月5日所滙之47萬元，存摺上記載為會錢，均非工程款，即本院向國稅局南投縣分局所調取上訴人之89、90年度申報營業稅資料觀之，亦無上訴人有關系爭建物工程款報稅資料，即上訴人亦自承無由其購入系爭建物興建所用材料及由其施作之證據資料，以實其說，已難認系爭建物確由上訴人承攬興建之事實。再者，上訴人乃以陳依琳於89年12月31日所簽二紙本票證明其對系爭建物有該法定抵押債權，惟伊早於90年間即第一次申請拍賣系爭建物，嗣因鑑價執行而拍定，而由法院發給伊債權憑證，而上訴人之法定代理人乙○○之配偶丁○○，乃上訴人公司之總經理，並為實際負責人，而於本件陳依琳向伊借款中擔任連帶保證人，而於90年間之執行中同列為債務人，由此足知，上訴人應知悉90年間之執行，但並未據主張其有上開法定抵押權。且上訴人於起訴時已表明陳依琳之財務於87年間即已惡化，89年間復無法付清工程款而簽發上開二紙本票，但其從未向陳依琳催告或聲請本票裁定，即於90年間執行時亦然，却於本件系爭建物拍定後，始突然提出其有法定抵押權存在，實無足採。退步言之，即認上訴人確有3百47萬6千4百元之法定抵押權，惟依上訴人主張，其法定抵押權乃成立於89年12月31日與陳依琳會算之工程而簽發上述二紙本票之時，而陳依琳於88年3月9日以系爭建物向伊借款，其申請書所載「借款用途：修繕房屋貸款」，足證陳依琳係以系爭建物向伊抵押借款後，始陸續為房屋外觀，雜項設備工程之施作，是上訴人之法定抵押權乃成立在後，而抵押權係以成立之先後決定其受償之順序，伊借款供陳依琳修繕房屋之抵押權尚未完全清償，上訴人成立在後之抵押權自無受償之可能，是系爭分配表未將上訴人主張之抵押債權列入分配，亦無違誤之可言。上訴人提起本件分配表異議之訴，自無理由等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認系爭建物於93年3月16日經訴外人陳新得聲明應買而拍定，其執行程序已終結，執行法院並於93年9月3日製作系爭分配表，定同年10月7日實行分配，上訴人雖於93年10月4日提出異議，但未據聲明參與分配，並非系爭分配表之債權人，原非可對分配表提出異議，且其提出異議後，復未據於分配日起十日內即93年10月16日以前提起分配表異議之訴，而遲至93年12月2日始行提起，而請求被上訴人所受分配系爭建物拍賣款應減少3百47萬6千4百元，並將其減少金額分配予上訴人，為無理由，而為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人在原審之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡台灣南投地方法院93年度執字第3389號強制執行事件被上訴人所受分配系爭建物之拍賣款應減少3百47萬6千4百元，並准將減少金額3百47萬6千4百元改分配予伊；㈡第
一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠台灣南投地方法院92年度執字第3389號強制執行事件，就系
爭建物之拍賣，經訴外人陳新得於93年2月16日聲明應買而經該院於同年6月5日發函准其應買而拍定，原法院執行處於93年9月3日製作系爭分配表，並訂同年10月7日實行分配。
㈡上訴人於93年10月7日以其對系爭建物之興建具有3百47萬6
千4百元法定抵押權，依法應優先列入分配為由，對系爭分配表聲明異議，並提出已向台灣南投地方法院提出確認法定抵押權訴訟，經該院以93年度訴字第333號確認法定抵押權存在事件予以受理在案之起訴狀影本為據。
㈢上訴人於93年10月12日以其為法定抵押權人具狀聲明參與分配，惟未提出執行名義。
㈣上訴人於93年11月15日以其具有3百47萬6千4百元法定抵押
債權應受優先分配為由，提出聲請狀，聲請執行法院更正分配表，執行法院則以93年11月22日投院太92執平字第3389號函通知其提起分配表異議之訴，上訴人於同年月30日收受該通知，而於同年12月2日提起本件分配表異議之訴。而於同月13日始向執行法院提出起訴證明。
㈤上訴人與債務人陳依琳間請求確認抵押權存在事件，業經台
灣南投地方法院以93年度訴字第333號判決駁回確定在案，被上訴人為該事件之訴訟參加人。
五、本件爭點：㈠程序方面：上訴人雖於93年10月4日對系爭分配表聲明異議
，但未同時聲明參與分配，且未於自分配日起算十日內即93年10月16日以前提出其已提起分配表異議之訴，而於93年12月2日始提出分配表異議之訴，於程序上是否合法？㈡實體方面：上訴人對系爭建物是否確有3百47萬6千4百元之
法定抵押債權存在？其法定抵押債權能否優先被上訴人之抵押債權而受分配？
六、本院判斷：㈠關於程序方面：
⒈按在強制執行程序，債權人參與分配者，應於標的物拍賣、
變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之；逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償。又依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。該債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅。又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第32條、第34條第2、4項、第39條、第41條第1項前段、第3項固定有明文。惟按執行法院對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，應通知之，經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院亦應將已知之債權及金額列入分配，復為強制執行法第34條第3項所規定。是有同條第2項之擔保物權或優先受償權之債權人，其參與分配不受同法第32條第1項規定之限制（司法院令修正頒布之辦理強制執行事件應行注意事項第19條第5款參照），又「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，債權人有無聲明參與分配，執行法院應就已知之債權及其金額列入分配，而債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，得向執行法院聲明異議，是上開有擔保物權或優先受償權之債權人，於未聲明參與分配前，非不得就該分配表聲明異議」（最高法院86年度台上字第3477號裁判意旨參照）。查本件上訴人固未依強制執行法第32條第1項之規定於該期限內聲明參與分配，而逕於93年10月4日對系爭分配表聲明異議，惟其乃主張對執行標的物有3百47萬6千4百元之法定抵押債權，此據其於該聲明異議狀內記載甚明，是其乃主張有強制執行法第34條第2項規定之擔保物權，自不受同法第32條第1項關於參與分配規定之限制。且其於該聲明異議狀內同時主張執行法院「就建物拍定價金部分，應將聲明異議人之新台幣3百47萬6千4百元法定抵押（債）權，依法予以列入優先分配，方符法制」等語（見執行卷第336頁），乃具聲明參與分配之意旨，是此為強制執行法第34條第3項所謂執行法可得而知之債權及金額，執行法院原得予以列入分配，而執行法院未將之列入分配，上訴人據以對系爭分配表聲明異議，即無不合。
⒉按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院
為反對陳述之債權人或債權人提起分配表異議之訴，為強制執行法第41條第1款前段所明定。查本件上訴人於93年10月4日對系爭分配表聲明異議後，復於同年11月15日提出應將其上開主張之法定抵押債權列入優先分配，執行法院均未據更正分配表，亦未駁回其聲請，反而於同年11月22日以投院太92年執平字第3389號函通知上訴人「如對分配表有異議，應向本院民事庭提起分配表異議之訴，以資救濟」等語（見執行卷第377頁），是該異議乃未終結，上訴人於同月30日收受該通知，即於同年12月2日提起本件分配表異議之訴，自屬合法。又強制執行法第41條第3、4款固規定聲明異議人應自受通知之日起十日內向執行法院提出前二項起訴之證明，否則，視為撤回其異議之聲明。惟該條規定之十日期間，並非訴訟法上之不變期間，聲明異議人如逾期起訴，僅發生執行法院得定分配表實行分配，不因聲明異議而停止分配之效果，倘執行法院就該異議部分之分配金額，尚未實行分配，聲明異議人仍非不得訴請求更正分配表而為分配，此據最高法院著有72年台抗字第124號裁判揭示其法旨甚詳可參。查本件上訴人於93年12月2日提起本件分配表異議之訴後，固逾上開收受通知後之十日期間，遲至同月13日始向執行法院提出起訴之證明，惟執行法院乃依其異議，而停止依系爭分配表所為之分配，經本院調取上開執行卷查閱屬實，是上訴人依此提起分配表異議之訴，請求更正系爭分配表而分配，其訴自屬合法。
㈡關於實體方面：
⒈上訴人固主張執行標的物之一之系爭房屋乃其於87年1月7日
向訴外人陳依琳所承攬興建，工程總價為860萬元，定作人已付工程款5百12萬3千6百元，尚欠3百47萬6千4百元未付，因此於89年12月31日簽發二紙本票資為付款之用，但屆期陳依琳未能付款，其依修正前民法第513條規定，乃於88年2月間陳依琳就系爭建物取得使用執行時取得3百47萬6千4百元工程款債權之法定抵押權云云，並提出其與陳依琳間之上開工程契約書及二紙本票為證，訴外人陳依琳於台灣南投地方法院93年度訴字第333號確認法定抵押權事件中附合上訴人之說法，均予承認（按，該件法院以上訴人因此無法律上確認利益而為上訴人敗訴之判決確定），並於本院準備程序中到庭為相同之證述，惟均為被上訴人所否認。查上訴人所提出之上開工程契約書第3條固記載工程總價為860萬元，其後並附工程估價單八紙。惟該契約書第4條關於付款方式，乃約定按工程進度，分別於簽約、開挖整地完成、基礎完成、結構完成、外飾完成、申請使用執照完成、內部粉刷花崗石完成、接通水電完成分期逐次付款，而於交屋時付清尾款，而其後所附之「付款明細表」，記明定作人已分別依簽約、開挖整地，第三期款、第四期結構完成、取得使用執照、外部工程、外部貼二丁掛、內部砌磚、內部粉刷、內部衛浴、內部舖花崗石、內部工程、擋土牆週邊工程之施作及進度，依序付款10萬元、60萬7千6百元、60萬元、50萬元、80萬元、50萬元、10萬元、50萬元、30萬元、20萬元、29萬6千元、47萬元、15萬元，13次合計為5百12萬3千6百元，其間各期並無任何保留款未付之記載，而本件訴訟中上訴人所提出之工程契約書於「付款明細表」第13欄⒐收「擋土牆週邊等工程款」15萬元及緊接結滙款金額5百12萬3千6百元之後，始以鉛筆附記尚積欠3百47萬6千4百元開二紙本票等字，但並無該3百47萬6千4百元之未付部分，究為何期何種工程欠款僅為籠統之記載，並與以前各期之記載均以原子筆所載之情形迥然不同，其嚴謹性差距大甚。且依本院向南投縣政府所調系爭建物之建築許可卷（編號為87年度414-007）中系爭建物使用執照申請書之記載，系爭建物之起造人、設計人及監造人，均為陳依琳本人，雖由上訴人公司所承造，但記載工程造價為1百51萬2千5百元，而卷附「工程契約書付款明細表」關於迄88年3月1日取得使用執照時止付款之記載，共計2百60萬7千6百元，遠超過上述使用執照申請書關於工程造價之記載，而上訴人不諱言其並無與陳依琳關於會算欠款之會算資料可證，且經本院向財政部台灣省中區國稅局南投縣分局查詢之結果，上訴人關於系爭房屋於取得使用執照後所指相關之修建工程支出，其未據向稅捐機關申報，是並無該部分之資料，此有該分局⒉７中區國稅局南投縣三字第0950001916號函及所附之上訴人申報資料影本乙件在卷可證，並為上訴人所是認，參以①上開工程契約書所附「付款明細表」第6、7欄關於系爭建物外部工程及外部貼二丁掛之乃記載為取得使用執照之後之88年5月6日、88年9月16日付款，上訴人亦陳稱是項工程乃與其他內部隔間等均係於取得使用執照後陸續所施作，但報稅只申報至取得使用執照為止等情，然揆之南投縣政府之上開建築許可卷顯示，陳依琳係申請經由南投縣政府於87年12月17日發給使用執照，其後所附攝於87年11月26日之系爭建物正立面、背立面、左、右側立面現場現況照片，其外牆及磁磚均已施作完畢，②上訴人所提出所謂陳依琳付款之存摺（見本院卷第114-126頁），其付款之對象存摺戶名為大坤建材限公司，所載87年8月6日陳依琳滙款40萬元部分，上訴人所提出之工程合約書中並無是項款項之記載，89年5月5日陳依琳所滙之47萬元，存摺則記載為會錢，均難認與本件工程有關；③上開工程合約書中所附之估價單，關於外圍綠化及其景觀工程、道路工程、擋土牆工程等部分，依執行卷關於不動產附表之鑑價記載該部分應屬土地部分，難認屬系爭建物之興建及修繕工程，且上訴人亦未能提出證據資料以證明其確有為上開部分之施作等情，綜合以觀，難認上訴人所主張其就系爭建物有3百47萬6千4百元法定抵押債權存在乙節為可採。
⒉況按，抵押物賣得之價金，按各抵押權人之次序分配，其次
序同者，始平均分配之，民法第874條定有明文，是抵押債權係以其成立之先後決定其受償之順序，其次序在後者，僅將就所剩之餘額受償之。查系爭建物完成於87年12月28日，於88年2月22日完成所有權登記，又依上訴人所提「陳依琳新建工程付款明細表」所載，上訴人收取第五期「取得使用執照」承攬報酬日為88年3月1日，陳依琳旋於同年月9日向被上訴人提出借款申請．其借款申請書所載「借款用途：修繕房屋貸款」，經被上訴人同意，於同年月15日將系爭建物設定第一順序位抵押權予被上訴人，被上訴人乃於同年月22日撥款400萬元予陳依琳等情，此有被上訴人所提出之陳依琳貸款及設定抵押之申辦資料在卷可稽」（見原審卷第49-80頁、第71頁）。而依上訴人所提出之工程契約書中之付款明細表所載，訴外人於取得系爭建物之使用執照後，於88年3月1日之前已付清工程款2百57萬6千6百元，關於系爭房屋之內部隔間、水電衛浴及雜項工程，上訴人不諱言係系爭建物取得使用執照並設定第一順位抵押權予被上訴人後所施作，且訴外人陳依琳迄89年9月11日擋土牆週邊工程施作完成付款時，又再付清2百51萬6千6百元工程款，此據上開付款明細表記載甚詳，是關於取得使用執照後迄89年9月11日止之付款，應係以上開「修繕房屋貸款」所支付，如有不足，縱認陳依琳確另積欠3百47萬6千4百元款項未付，亦係在88年3月1日其支付第五期申領使用執照款項之後（乃至九二一大地震時）及於89年12月31日所謂上訴人與之會算時發生，均難認為興建系爭房屋於87年12月間申領使用執照時即已發生，上訴人指其2百51萬6千6百元法定抵押債權乃成立於領取使用執照之時，殊難採信，以被上訴人所指縱有該債權，亦係於向其申辦房屋修繕貸款並約定第一順位抵押權予被上訴人之後，始發生乙節，即屬可採。而依系爭分配表所載，系爭房屋拍賣所得，尚不足清償被上訴人之第一順位抵押債權，是縱認上訴人縱因於陳依琳取得使用執照後，委之續為房屋修繕工程施作，而有3百47萬6千4百元法定抵押權存在，其成立之順序亦在被上訴人之第一順位抵押權之後，是上訴人主張應減少被上訴人受配3百47萬6千4百元，而改分配予上訴人，即無理由。
七、從而，上訴人提起本件分配表異議之訴，請求將被上訴人所受分配之系爭建物拍賣款應減少3百47萬6千4百元，並將該減少之3百47萬6千4百元改分配予上訴人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，所持之理由，雖有不同，結果則無二致，仍應予以維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1、2項、第78條，判決如主文。
中華民國95年3月28日
民事第五庭審判長法官陳滿賢
法官古金男法官朱樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳俞豪中華民國95年3月31日
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