裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1412號刑事判決
裁判日期：民國95年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1412號上訴人即被告甲○○選任辯護人 許智捷 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第2978號中華民國94年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第17149號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重壹點陸零公克、包裝重壹點肆貳公克）沒收銷燬之；扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收。
事實
一、甲○○前因搶奪案件，於民國（下同）87年11月24日經臺灣臺中地方院判處有期徒刑1年2月確定，甫於88年11月12日假釋期滿執行完畢。詎甲○○仍不知警惕，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第1級毒品，不得販賣，竟於93年10月2日18時6分許，因真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」、自稱「 劉建明 」或「 劉健明 」（下稱「劉建明」）之成年男子以其行動電話（門號為0000000000號）撥打甲○○使用ＳＩＭ卡之行動電話（未扣案，門號為0000000000號），詢問甲○○是否要施用第一級毒品海洛因，在電話中與甲○○約定甲○○得以每包海洛因現金新臺幣（下同）1千元之代價作為抵押，由甲○○持「劉建明」所交付之海洛因6包，前往臺中縣豐原市○○路文翁一號陸橋上，以每包1千元之代價販售予在該處等候之人，甲○○即可選擇取得價值1千元之海洛因或現金五百元，並取回所抵押之現金，甲○○因施用海洛因成癮，亟需金錢購買海洛因，於同意後，二人即共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由「劉建明」於同日18時25分許，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號即甲○○住處門口，交付6包海洛因予甲○○，甲○○亦同時交付6千元予「劉建明」作為抵押，甲○○旋即騎乘其女友 潘仙珠 所有車牌號碼000-000號機車，於同日18時30分許，在文翁一號陸橋販售「劉建明」所交付之海洛因6包予已騎乘機車或駕駛汽車在該處等候之6名真實姓名年籍均不詳成年人，其中2名成年男子各交付1千元予甲○○收受後，甲○○隨即將1包海洛因交付其中1人，正欲將1包海洛因交付另1男子之際，當場為接獲線報已在該處埋伏等候之警方逮捕查獲，並扣得甲○○持有欲供販賣之海洛因5包（合計淨重1.60公克、包裝重1.42公克）、行動電話ＳＩＭ卡1張（門號為0000000000號）及販賣海洛因所得現金2千元，該6名成年人，則趁隙騎乘機車或駕駛汽車逃逸。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○矢口否認上開犯行，辯稱：伊為警查獲當日晚上十點多採尿時，遭帶伊採尿之警察刑求，致伊胸口呼吸疼痛、睪丸腫痛，伊才會於當日晚上警詢時為不實之自白，且採尿之警察說法院的警察更兇，伊是怕說錯會被打，所以才於檢察官訊問時，亦依照警詢時之說法為不實之自白，故伊遭警刑求所為之自白，不具證據能力；證人 阮士長 、 黃啟書 所證係聽聞自 洪振強 ，為傳聞證據，證人 郭志輝 所證係臆測之詞，均無證據能力；扣案之5包海洛因，係伊向「劉建明」購買供自己施用，現金2千元則係伊妻潘仙珠欲繳納之房租，非販毒所得；案發當時只有伊和「劉建明」二人在文翁一號陸橋上，沒有其他購買毒品之人云云。經查：
㈠證據能力部分：
⑴案發時係由巡佐阮士長、黃啟書、警員郭志輝及洪振強查獲
逮捕被告，並無其他員警參與，嗣被告先後三次警詢時（第一次警詢時間，自93年10月2日19時30分起至19時35分止；第二次警詢時間，自93年10月2日23時20分起至10月3日零時2分止；第三次警詢時間，自93年10月3日1時45分起至1時50分止），均係由黃啟書詢問、洪振強紀錄，採尿及警詢時並無對被告施以強暴等不正方法而取得被告自白等情，業據證人阮士長、黃啟書、郭志輝、洪振強於原審結證明確（見原審94年1月20日、同年3月1日審判筆錄）。再參諸被告於偵查中即93年10月3日因本案羈押進入臺中看守所接受詢問時，並未表示曾遭員警刑求，有該日之談話筆錄附卷足稽（見本院卷第128頁），且其外觀除背部2處、腹、雙手腕（注射傷疤）及左小腿存有舊疤外，其餘生理情形及精神狀態均屬正常，被告入所後亦僅於10月4日因藥癮發作、於10月9日因急性腸胃炎而經醫師開立處方用藥等情，亦有臺灣臺中看守所94年1月5日回覆原審函併附被告於93年10月3日入所時之健康檢查表、內外傷記錄表及入所後之病歷表附卷可按（見原審卷62至65頁）。雖被告於93年10月11日曾向看守所反映：伊入所前曾遭員警刑求，致伊胸口悶痛、睪丸紅腫等情，有該日之談話筆錄在卷（見本院卷第129頁），然除被告個人口述外，並無任何驗傷紀錄，且縱其所述曾有前開傷害屬實，因其已入所8日，該傷勢是否確為員警8日前所刑求？或係事後他因所造成？均有可能。再綜參前開四位證人所證，及被告進入看守所當時，亦無諸如胸口、跨下睪丸等部位之新傷，是被告辯稱其遭警刑求云云，已至為可疑。
⑵原審就被告第二次警詢時之ＤＶ錄影帶轉錄之警詢光碟片予
以勘驗，其勘驗結果為：「本次警詢係由一人（身材較胖者，即原審審理時到場作證之黃啟書）負責詢問被告，另一人（身材較瘦者，即原審審理時到場作證之洪振強）負責打電腦製作筆錄。上開詢問者於警詢始末，均有向被告告知警詢開始時間為93年10月2日23時20分、結束時間則為同年10月3日零時2分止等語，並經被告當場確認。警詢過程中，有一女子帶一袋水果進入（約於9分38秒進入、11分51秒離開），另有一男子進入（即原審審理時到場作證之阮士長，約於16分10秒進入、22分41秒離開，停留期間，除在位置上整理卷宗及準備錄音帶外，並未出聲或為其他動作）。全部警詢過程均有連續錄影，上開女子停留期間暫時停止詢問被告之案情內容，其餘詢問被告之過程亦連續未間斷。警詢時係以問答方式為之，非由被告單方或片面來陳述，被告回答問題陳述其自己意見完畢時，上開製作筆錄者依被告之陳述打電腦之際，上開詢問者常會再向被告確認其陳述之內容是否如此，以利筆錄之製作。被告於警詢時所言，與警詢筆錄內容相符。被告於警詢過程中語氣平順、對答自然、陳述時並常輔以手勢之方式來表達自己陳述之內容，被告並不時抽煙及吃上開女子帶來的水果，警詢過程（被告均坐在椅子上應訊，未曾離開該座椅）乃至警詢結束時（被告站起來）依被告之動作、舉止並未顯現不舒服、疼痛或受傷之現象。」等情，有勘驗筆錄附卷可按（見原審卷第171、172頁）。其中警詢時帶水果進入之女子，即為被告之妻潘仙珠，業據被告 陳明 在卷，亦據證人黃啟書於原審審理中結證明確（見原審卷131頁）。而觀諸被告上開警詢之過程、問答方式及其對答、動作、舉止等情以觀，顯難認被告係遭警刑求後，始配合警方之問題而製作筆錄，堪認被告辯稱其遭警刑求云云，顯與事實不符，自難憑採。又前開勘驗筆錄業據原審合議庭詳為勘驗，並製有勘驗筆錄在卷，被告及其選任辯護人於原審且表示對該勘驗筆錄內容並無意見（見原審卷第177頁），是被告選任辯護人於本院再請求勘驗上開警詢筆錄光碟，核無必要。
⑶被告於原審審理中先陳稱：帶伊採尿並對伊刑求之員警，並
非於原審到場作證之阮士長、黃啟書、郭志輝、洪振強（見原審卷128頁），嗣被告又改稱：伊無法認出當時帶伊去採尿之警員（見原審卷180頁）。倘被告已無法認出當時帶伊去採尿之員警為何人，又如何能確認、肯定並非阮士長、黃啟書、郭志輝、洪振強四人中之一人？再參諸證人郭志輝於原審審理中結證：應該是伊或洪振強中一人為被告採尿等語（見原審卷91頁），及證人阮士長於原審審理中結證：是郭志輝負責帶被告去採尿，這是伊分配的等語（見原審卷127頁）。則帶被告採尿之員警應係郭志輝，已甚明確。是被告選任辯護人聲請調驗裝盛被告尿液之容器，以查驗究係何人採集其尿液，亦無必要。
⑷又被告曾因搶奪案件，經原審以87年度訴字第1895號判處有
期徒刑1年2月確定，業據被告陳明在卷，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，堪認被告於本案案發前已有進出警察局、檢察署經檢警訊問，及經法院審判之經驗。則被告對於警詢時乃至檢察官訊問時所為自白之法律效果應知之甚詳，且在販賣第一級毒品海洛因係屬重罪之情形下，倘謂被告任由警察以強暴等不正方法取得其自白，或被告嗣於檢察官訊問時，仍懾於先前警詢時警察之威脅、非出於自由意志對檢察官為自白，顯與常情不符。再參諸被告於原審自陳：「(問：檢察官有要你配合？）檢察官沒有叫我編筆錄，檢察官也沒有要我配合要怎麼講。」等語（見原審卷19頁），則被告於檢察官訊問時所為之自白，顯非出於不正方法。
⑸綜上所述，被告於警詢及檢察官訊問中所為之自白，並非出
於不正方法，且均係本於被告自由意志所為之任意性自白，至堪認定。是被告及其辯護人以被告之自白非出於任意性等語置辯，自無可採。
⑹證人阮士長、 鍾啟書 、郭志輝與洪振強均係接獲販賣安非他
命之線報後，至文翁一號陸橋現場埋伏等候，證人阮士長、鍾啟書駕車在較遠處監看，證人洪振強與郭志輝則當場逮捕被告等情，業據其等4人於原審證述明確（見原審卷第85、9
0、122、132頁），證人阮士長、鍾啟書、郭志輝既同至現場參與圍捕被告，則除聽聞率先逮捕被告之證人洪振強所言，係屬傳聞證據外，其餘就其等親身經歷之逮捕過程所作之證述，自非傳聞證據而具有證據能力。被告辯護人認其等證詞或屬傳聞證據，或屬臆測之詞，而均不據證據能力，為無理由。
㈡實體認定部分：
⑴被告於警詢時明確自承：93年10月2日18時10幾分至20分左
右，「阿明」打伊手機0000000000號電話給伊，「阿明」是於同日18時25分左右，在伊家門口拿海洛因給伊，並叫伊拿海洛因到文翁一號陸橋上等語；當時伊接到「阿明」打來的電話，「阿明」問伊要不要吸食毒品，伊回答說好，「阿明」叫伊先將毒品拿到文翁一號陸橋，說那個地方有5、6人，並交6包海洛因給伊，「阿明」怕伊跑掉，要伊拿6千元給「阿明」作抵押，等伊交海洛因給在文翁一號陸橋的那些人後，「阿明」會還給伊6千元，再看伊是要拿毒品或拿錢作為代價，所以伊才會把海洛因帶到文翁一號陸橋；伊是拿「阿明」的6包海洛因到文翁一號陸橋，伊到文翁一號陸橋時向伊拿海洛因的人伊不知道是誰，1名男子向伊拿1包海洛因並丟1千元給伊，還有另一個人丟1千元給伊時，還沒拿到海洛因，警方就到場等語（見偵查卷10、11頁）。且被告於檢察官訊問時，亦自承：「阿名」（係「阿明」之誤載，即指「劉建明」）93年10月2日晚上6時20分左右，先打伊的手機0000000000號，「阿名」電話中問伊要不要吃海洛因，伊回答說好，嗣「阿名」拿6包海洛因給伊，並說文翁一號陸橋那邊有「阿名」的人，帶6包海洛因去，文翁一號陸橋的人會丟錢給伊，然後伊就騎車過去，「阿名」則在伊住處附近等伊，文翁一號陸橋的人有2個人各拿1千元給伊，伊才拿到錢就被警察抓了，「阿名」說看伊是要吃海洛因還是要錢，若是要海洛因，「阿名」會給伊價值1千元的海洛因吃，若是要錢，「阿名」會給伊5百元；以前施用海洛因是向「阿名」，本案經警查獲時是「阿名」要伊販賣海洛因，「阿名」每賣1包海洛因的獲利伊不知道，伊是要賺5百元的現金或1千元的海洛因，1包是被文翁一號陸橋上其中1人拿走，該人逃跑了，沒有被警察抓到，故警察只查扣到5包海洛因等語明確（見偵查卷32頁）。
⑵被告於前揭時地販售「劉建明」所交付之海洛因6包予騎乘
機車或駕駛汽車在該處等候之6名真實姓名年籍均成年人，其中2名男子已各交付1千元予甲○○收受，甲○○亦已將其中1包海洛因交付其中1名成年男子完畢、欲再將1包海洛因交付另1名成年男子之際，甲○○當場被警員即郭志輝、洪振強合力制伏逮捕，而包括前開2名成年男子在內之6名成年人，則趁隙騎乘機車或駕駛汽車逃逸等情，已據證人郭志輝、洪振強於原審審理中結證明確（見原審卷85、90頁）。
⑶「劉建明」於93年10月1日、10月2日，曾以門號0000000000
號、0000000000號、0000000000號之行動電話，與被告使用ＳＩＭ卡之行動電話（門號為0000000000號）密集聯繫通話多達80餘次，復於93年10月2日18時6分許，以0000000000號之行動電話撥打被告前揭0000000000號行動電話與被告聯繫等事實，業據被告於原審審理中陳明在卷（見原審卷181頁），並有臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢之雙向通聯紀錄明細表附卷可憑（見偵查卷41至45頁），足見被告與「劉建明」之關係非比尋常。
⑷又被告曾因施用毒品案件，前經國防部中部地方軍事法院裁
定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年1月17日觀察勒戒執行完畢，經國防部中部地方軍事法院檢察署檢察官以91年度軍法字第21號不起訴處分確定後，被告自93年6月15日起至93年10月2日止，復有連續施用海洛因之情事，亦據被告於其施用毒品之另案中（原審93年度訴字第2896號）自承在卷，並經原審調閱該刑事案卷查核屬實，且被告於93年10月3日新收人犯進入臺灣台中看守所時即毒癮發作，產生戒斷症狀，並供承：「我注射海洛因毒品有1年，每日需注射6次。」等語，有談話筆錄一份在卷（見本院卷第128頁），堪認被告確有施用海洛因成癮之事實。
且參諸被告於原審所供：「（從你的電話通聯紀錄看來，你與阿明聯繫非常緊密，為何事聯繫？）是有聯繫，因為我的藥癮發作，向他催促要買毒品，但我本身又沒有錢，他就催我趕快去找錢出來，所以我就拿我太太將要繳房租的錢大約
2萬多元，我用其中的7（應係6千元之誤）千元拿去跟阿明買毒品。」等情（見原審卷181頁），益徵被告確係因毒癮發作難耐，為解毒癮而先取其妻欲繳納之部分房租，作為向「劉建明」換取毒品海洛因之抵押，欲至文翁一號陸橋販賣海洛因後，再行取回抵押之現金，並自「劉建明」處換取等值之海洛因或現金5百元，其具有營利之動機無訛。
⑸案發前阮士長、黃啟書、郭志輝、洪振強係接獲線報而至案
發現場埋伏等候，阮士長、黃啟書係駕駛一部汽車至距離文翁一號陸橋約1百公尺處監看，郭志輝、洪振強則各騎一部機車混入該6名或騎機車、或駕駛汽車至文翁一號陸橋欲購買海洛因之人群中， 喬裝 亦係欲購買毒品之人予以監看，俟2名成年男子各拿出1千元交予被告，被告亦已將其中1包海洛因交付其中1名成年男子完畢、欲再將1包海洛因交付另1名成年男子之際，洪振強見時機成熟立即上前逮捕被告，郭志輝並與洪振強合力制伏被告，欲購買海洛因之人則趁洪振強、郭志輝制伏被告且阮士長、黃啟書二人尚未及時趕到之際，趁隙騎機車或駕駛汽車逃逸等情，業據證人洪振強、郭志輝於原審審理中結證明確（見原審卷85、90頁）；證人阮士長結證稱：當時是伊帶隊查獲被告的，伊和黃啟書同一組駕駛同一部小客車，在文翁一號陸橋另一邊距離案發現場約1百公尺，另2位員警郭志輝、洪振強騎機車混在人群中，‧‧‧因為現場只有郭、洪2位警員，人力不足，所以只能逮捕其中1人，我們過來時只看到甲○○1人被逮捕，看到甲○○一手持5包毒品，及另一手持有2千元等語（見原審卷第122頁）；證人黃啟書結證稱：「（被告在被逮捕之初，是否有坦承犯行？）被告並無強調他是販賣毒品，但是他說是阿明託他來交給別人的，要他來收錢」、「在洪振強與郭志輝壓制被告時，我和阮士長就趕過去」等語（見原審卷第132頁），經核其等證述之情節相符，堪以採信。且參諸證人洪振強於原審審理另證稱：未逮捕向被告購買海洛因之人，是因為伊當時抓住被告，分身乏術，郭志輝跑來幫伊制伏被告等語（見原審卷第86頁），及證人郭志輝於原審審另證稱：
洪振強將被告制伏在地上，伊當時原要抓向被告購買毒品的人，可是看到洪振強身材比較瘦，所以才協助制伏被告等語（參見原審卷90頁）。是證人黃啟書、阮士長、郭志輝、洪振強等人既分2組於相距約1百公尺處埋伏守候，於案發時因現場混亂，縱使未能當場逮獲向被告購買海洛因之人，核與常情尚無違背，自難據此逕為有利於被告之認定。
⑹另觀諸被告先於警詢時陳稱：伊不知道「阿明」的真實姓名
為何，「阿明」大約是40幾歲的人等語（見偵查卷第11頁），嗣於原審為羈押訊問時改稱：「阿明」，是姓劉叫「劉健明」等語（見原審卷20頁），再於原審審理中改稱：伊只知道「阿明」叫「劉建明」，但是「建」怎麼寫伊不知道，「阿明」看起來大約是30初頭的人等語（見原審卷134頁）。
被告就「劉建明」其人，前後所述已有不同。再參諸「劉建明」於93年10月1日、10月2日間，與被告互以行動電話密集聯繫通話多達80餘次，有如前述。於此情形，倘謂被告不知「劉建明」之真實姓名年籍為何，實與常情相違。益見被告係欲飾詞卸責，始對「劉建明」其人為前後不一、避重就輕之陳述。
⑺被告前揭販售1包1千元之海洛因，能自「劉建明」取得等值
之海洛因或五百元現金之對價，俾充作被告本身繼續購買、施用海洛因之經濟來源，已如前述。則被告販賣海洛因確有意圖營利之犯意，至堪認定。又被告雖陳稱：伊不知道「劉建明」每賣1包海洛因的獲利為何云云。惟衡諸我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，通常雖難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，本案「劉建明」對於販賣海洛因可否獲取金錢利潤乙事，自當極為重視，苟非確實有利可圖，以被告與「劉建明」間非屬至親、係因海洛因毒品始接觸聯繫之情形下，「劉建明」豈會願意以等值海洛因或5百元現金免費餽贈被告，而無償或無利可圖的要被告交付海洛因予在文翁一號陸橋上等候之前揭六名成年人之理？是「劉建明」販賣海洛因亦有意圖營利之犯意，亦堪認定。
⑻此外，並有被告為警查獲時所扣得之海洛因5包（合計淨重
1.60公克、包裝重1.42公克）、行動電話ＳＩＭ卡1張（門號為0000000000號）及販賣海洛因所得之現金2千元扣案可資佐證。復有扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵查卷第23頁）、查獲現場照片7幀（見偵查卷第19至22頁）附卷可憑。
且將上開扣案之海洛因5包（合計淨重1.60公克、包裝重1.42公克）送驗結果，確均為第一級毒品海洛因，有法務部調查局93年11月23日調科壹字第120014731號鑑定通知書1紙在卷足憑（見偵查卷72頁）。
⑼綜上所述，被告前開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信，
事證明確，被告上開犯行堪以認定。被告選任辯護人聲請再勘驗現場，及傳喚證人阮士長、鍾啟書、郭志輝、洪振強、潘仙珠、 蕭海雯 、丙○○、劉建明，經核均無必要，爰不予准許。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第44條第1項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「劉建明」就上開販賣海洛因犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告已著手將「劉建明」交付其持有之6包海洛因，持往文翁一號陸橋上欲賣給在該處等候之6名真實姓名年籍均不詳之成年人，其中2名成年男子已各交付1千元予甲○○收受，甲○○隨即將其中1包海洛因交付其中1人，正欲將另1包海洛因交付之際，當場為接獲線報已在該處埋伏等候之警方逮捕查獲，為接續犯，自應論被告以販賣第一級毒品海洛因1次之既遂罪。查被告前因搶奪案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年2月確定，於88年11月12日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項之規定，不得加重其刑。復查被告為圖利而販賣第一級毒品海洛因，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，其行為固屬非是，然衡諸本案被告之販賣次數僅1次，所欲販賣數量非鉅，且被告販賣第一級毒品海洛因係以1包1千元出售，應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以法定本刑死刑、無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，認為被告倘科處無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。原審判決予以論罪科刑，固非無見，惟按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，而為包括之一罪。原判決既認定被告於密切接近之時地收受二不詳姓名之成年人各1千元，並已交付1包海洛因予其中一成年人，於甚為緊密之時間正欲交付另1包海洛因時，為警當場逮捕，而漏未說明其行為成立接續犯，尚有未洽。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告被告明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，竟為圖一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販賣第一級毒品海洛因予他人，除嚴重戕害他人之身心發展，對社會安全亦危害非輕，且被告犯後於警詢、檢察官訊問時雖曾坦承犯行，嗣後竟又翻異前供飾詞卸責，難認已具悔意，復衡酌被告販賣毒品次數、販毒數量及販賣所得利益非鉅等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、扣案之第一級毒品海洛因5包（合計淨重1.60公克、包裝重1.42公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限。則前揭被告因販賣第一級毒品海洛因所得之2千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。上開販賣第一級毒品海洛因所得合計2千元，既已扣案，自無全部或一部不能沒收之情形，爰不另為「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」之諭知。另「被告所使用之行動電話（門號為0000000000）1支，雖屬被告所有，據被告陳明係其所有在卷，而堪認係屬被告所有供販賣第一級毒品海洛因犯行所用之物，惟無證據足以證明係專供被告販賣毒品所用，且該行動電話之廠牌、型號、樣式均不明確，為免執行困難，爰予不宣告沒收。至扣案之行動電話ＳＩＭ卡一張（門號為0000000000號），雖為被告所持用並供本件犯罪所用之物，然該等扣案ＳＩＭ卡係各該發卡之電信公司所有之物（按依國內電信公司之一般定型化契約之約定，該等ＳＩＭ卡之所有權乃屬各電信公司所有，持用人僅取得使用權），既非屬被告所有，又非屬違禁物，核與沒收之要件不符，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年3月28日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官唐光義上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗珍中華民國95年4月7日
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