裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年選上訴字第248號刑事判決
裁判日期：民國96年05月23日
裁判案由：賄選
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度選上訴字第248號上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊丕銘 律師上列上訴人因賄選案件，不服臺灣雲林地方法院95年度選訴字第12號中華民國95年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度選偵字第10號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權肆年。
事實
一、乙○○為雲林縣林內鄉 烏麻村 （以下稱烏麻村）第17屆村長，民國（下同）95年06月10日舉行烏麻村第18屆村長選舉，乙○○於95年04月09日登記為烏麻村第18屆村長候選人， 詹再旺 為乙○○鄰居亦為烏麻村村民，與乙○○素有交情， 宋平義 為烏麻村第2鄰鄰長， 嚴獻 同為烏麻村第3鄰鄰長， 蔡鹿書 為烏麻村第5鄰鄰長， 陳晃義 為烏麻村第6鄰鄰長， 張坤壽 為烏麻村第7鄰鄰長， 黃坤進 為烏村第8鄰鄰長，甲○○為烏麻村第10鄰鄰長， 李文安 為烏麻村第15鄰長（ 嚴獻同 、蔡鹿書、陳晃義、張坤壽、黃坤進、甲○○、李文安7人所涉投票收賄罪部分，均另由檢察官為緩起訴處分），均為有投票權選舉烏麻村第18屆村長之人。因烏麻村第18屆村長選舉，另有 鄭水永 登記參選，乙○○為求順利連任，竟基於對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定行使之犯意，於95年04月底某日，由與乙○○有犯意聯絡之詹再旺（所犯共同投票行賄罪、投票受賄罪，業經原審判處徒刑，並定應執行有期徒刑1年8月，褫奪公權4年，緩刑5年，並應向公庫支付3萬元確定）駕車，搭載乙○○至雲林縣斗六市壽天宮附近夜市，購買每包價格新臺幣（下同）200元、重量約半臺斤香菇若干包，2日後，在乙○○雲林縣○○鄉○○村○○路35之16號住處，將其中2包香菇交付詹再旺，囑詹再旺轉交宋平義（所犯共同投票行賄罪，業經原審判處有期徒刑1年6月、褫奪公權4年、緩刑5年，並應向公庫支付3萬元確定），同時告知委託宋平義代為行賄烏麻村鄰長，另交付詹再旺1包香菇，要求詹再旺村長選舉時投票圈選乙○○，詹再旺明知乙○○交付之香菇1包係賄選之對價，竟基於收受賄賂之犯意而予以收受，並許為投票權之一定行使。嗣後詹再旺依指示將2包香菇交付宋平義，並轉告乙○○委託其以每人1包香菇之方式，行賄烏麻村鄰長，宋平義遂與乙○○、詹再旺共同基於對於有投票權人，交付賄賂，而約其為一定行使之犯意聯絡，取得香菇後，於95年04月28日左右至陳晃義位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處、嚴獻同位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處，將上開香菇各1包交付予陳晃義、嚴獻同，並告知渠等該香菇係乙○○所贈送，而對均有投票權之陳晃義、嚴獻同等人，約定於村長選舉時投票支持乙○○，陳晃義、嚴獻同明知上開香菇係賄選之對價，仍予以收受，而許以為投票權之一定行使。另乙○○於購入香菇後至95年05月02日止之不詳時間，獨自基於對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定行使之犯意，陸續至蔡鹿書位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處、張坤壽位於雲林縣林內鄉烏麻村永安1之1號住處、黃坤進位於雲林縣林內鄉烏麻村永安39之2號住處、甲○○位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處，李文安位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處，將上開香菇各1包交付蔡鹿書、張坤壽、黃坤進、甲○○、李文安等人，且均囑咐受賄之具有投票權之蔡鹿書、張坤壽、黃坤進、甲○○、李文安等人於95年06月10日舉行烏麻村第18屆村長選舉時，投票予乙○○，蔡鹿書、張坤壽、黃坤進、甲○○、李文安等人亦均明知乙○○所交付香菇係賄選之對價，仍均予收受，而許以為投票權之一定行使。嗣於95年05月04日上午08時許，經警在乙○○、嚴獻同、陳晃義、詹再旺、蔡鹿書、張坤壽、黃坤進、甲○○、李文安等人住處，執行搜索查獲，各扣得香菇1包，乙○○及詹再旺並於偵查中自白上開事實。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、証據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查証人詹再旺、嚴獻同、蔡鹿書、陳晃義、張坤壽、黃坤進、甲○○、李文安等人於警詢時之供証，均係被告以外之人於審判外之陳述，且均無同法第159條之1以下傳聞法則之例外情事，揆之上開規定，証人詹再旺、嚴獻同、蔡鹿書、陳晃義、張坤壽、黃坤進、甲○○、李文安等人於警詢時之供証，均不得作為本件証據。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦著有明文；查証人宋平義、詹再旺、嚴獻同、蔡鹿書、陳晃義、張坤壽、黃坤進、甲○○、李文安等人於偵查中均經具結，且証人宋平義、詹再旺、蔡鹿書、張坤壽、黃坤進、甲○○、李文安等人於偵查中之供証，又無証據足証有顯不可信之情況，均得作為本件之証據；另証人嚴獻同、陳晃義偵查中之供証，經本院勘驗結果，除証人陳晃義經檢察官問：為何要收他的香菇？其回答應增加「乙○○過年時會送香腸，平時沒有」，其餘均如同証人陳晃義偵訊筆錄所載；而証人嚴獻同部分，除筆錄第70頁檢察官問乙○○為何要送你香菇？證人回答以後，檢察官又接著問是否與選舉有關？證人回答「我不大知道（台語發音）」，此部分漏載，應予補充，另外筆錄第71頁，檢察官問證人嚴獻同，乙○○送香菇給你，是否要你支持他選村長？證人先回答（聲音雖然很小，大略內容是）「慰問我們辛勞」，檢察官接著問，實際上是要你們支持他選村長？證人才回答：「是，應該是這樣」，此部分有漏載，應予補充外，其餘均與偵訊筆錄相同，有勘驗筆錄附卷足憑（見本院卷第50頁），從而証人陳晃義、嚴獻同於偵查中之供証，除上開勘驗結果應予補充外，其餘部分亦無証據足証有顯不可信之情事，証人陳晃義、嚴獻同於偵查中之供証，亦得作為本件之証據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何上開犯行，辯稱「伊雖有交付香菇與詹再旺及拜託詹再旺將香菇送給他人，但是因端午節將近，而依往例贈送香菇以慰勞鄰長平時為被告分憂解勞之辛苦，並非基於行賄之意思，又查証人詹再旺、嚴献同、蔡鹿書、陳晃義、張坤壽、黃坤進、甲○○、李文安等人於警詢時之供証，均係被告以外之人」云云。
二、經查：㈠被告乙○○如何為求勝選，而購買香菇贈送與已確定之被告
詹再旺、宋平義，及証人嚴獻同、陳晃義、蔡鹿書、張坤壽、黃坤進、甲○○、李文安等人香菇，而請求已確定之被告詹再旺、宋平義及上開証人，於上揭選舉時投票支持被告乙○○等事實，業據被告乙○○於偵查中供承不諱（見選他卷第113頁至第114頁、第116頁），且被告乙○○於原審審理時，亦供証確有與已確定之被告詹再旺一起購買香菇，該香菇每包200元，被告乙○○亦有請已確定之被告詹再旺幫忙送香菇給他人之事實（見原審卷第134頁正、反面）；並於原審審理期日就被訴之犯罪事實為「認罪」之陳述（見原審卷第170頁）；核與證人即同案被告詹再旺、宋平義於偵查中及原審審理時供証「交付香菇賄選」之情節大致相符。
㈡被告乙○○雖否認有行賄之意思，及親自贈送香菇與証人蔡
鹿書、張坤壽、黃坤進、甲○○、 張文安 等人之情，並以上開情詞置辯。然查：
１証人即已確定被告詹再旺於偵查中証稱「被告乙○○總共交
付3包香菇，1包是要贈與其食用，同時表示村長選舉時再拜託一下，另2包被告乙○○請其拿給被告宋平義，同時告知被告宋平義行賄時表示選舉時拜託一下，被告宋平義嗣後將該2包香菇交付陳晃義、嚴獻同，約其村長選舉時投票予乙○○」等語明確（見選他卷第76頁、第77頁、第107頁至第109頁），則依証人詹再旺偵查中之証詞，証人詹再旺僅自被告乙○○處取得「3包香菇，其中1包贈詹再旺，其餘2包則由被告乙○○指示轉交宋平義」；而証人詹再旺亦依被告乙○○之指示轉與証人宋平義，另証人宋平義取得該2包香菇後，又再依被告乙○○指示交與証人陳晃義、嚴獻同，又據証人宋平義、嚴獻同、陳晃義於偵查中証述明確，則証人詹再旺除取得上開3包香菇外，並無再自被告處取得其餘之香菇，証人詹再旺如何轉送香菇與其餘之証人蔡鹿書、黃坤進、張坤壽、甲○○、李文安；此外，証人黃坤進於偵查中亦証稱「扣案之香菇係被告乙○○所贈送」等語（見選他卷第60頁），則被告乙○○辯稱「証人蔡鹿書、黃坤進、張坤壽、甲○○等均係証人詹再旺轉送」云云，自難信採，証人蔡鹿書、黃坤進、張坤壽、甲○○、李文安所收取之香菇，應係被告乙○○所送，而非由被告乙○○委由詹再旺轉送，可堪認定；另証人蔡鹿書、李文安於偵查中証述「不知香菇係何人贈送」云云（見選他卷第69頁、第63頁），亦有不實而難信採。
２被告乙○○雖又辯稱「其依循往例，贈送香菇與詹再旺等人
，係端午節將近，而依往例贈送香菇以慰勞鄰長平時為被告分憂解勞之辛苦，並非基於行賄之意思」云云。但查，証人詹再旺於偵查已明確証述「被告乙○○送伊香菇時有說村長選舉時，投他一票，另要伊轉交香菇給宋平義，有請伊跟宋平義說選舉時要拜託一下」等語（見選他卷第108頁至第109頁）；而証人黃坤進亦証稱「乙○○送伊香菇是要伊支持他選村長」等語（見他字卷第59頁）；另証人陳晃義於偵查中亦証述「乙○○送香菇是要伊支持他選村長」等語（見他字卷67頁），証人嚴獻同於偵查中証述「宋平義送香菇有說是乙○○要送給伊的，要伊支持他選村長」等語（見偵字第71頁）；而經核証人詹再旺、黃坤進、陳晃義、嚴獻同上開証詞，就被告乙○○贈送香菇之用意均係關於競選村長之事，均無言及係因「端午節之餽贈」；再佐以証人即受賄之蔡鹿書、黃坤進、張坤壽、甲○○、嚴獻同、陳晃義、李文安等人均擔任烏麻村鄰長，而渠等係由被告乙○○遴選後，報請林內鄉公所聘任為烏麻村鄰長，渠等均屬烏麻村村民且為有投票權之人，平時有義務協助被告乙○○執行林內鄉公所交派之任務，有卷附林內鄉公所95年09月22日 林鄉民 字第0950009118號函可憑，可見被告乙○○與証人蔡鹿書等人關係密切，若果真被告贈送之香菇係屬「端午節之餽贈」，而無涉賄選之事，此項事實對被告乙○○實屬有利之事，且依証人蔡鹿書等人與被告之關係，衡情當無於本件案發之警、偵時，經員警或檢察官詢問時該香菇來源時未告知實情，乃証人蔡鹿書、甲○○、李文安、張坤壽等人竟於偵查中，証人甲○○於本院審理時，或証稱「香菇不知是何人送的」（見他字卷第69頁、第66頁至第67頁、第62頁、本院卷第72頁），或稱「不知道乙○○為何要送香菇，（乙○○送香菇給你是要你支持他選村長）是，這是免不了的」等語（見選他卷第64頁），上開証人對於香菇之來源或有無涉及該屆村長選舉所為之証詞，顯有所隱瞞，且若非涉及不法，上開証人亦無不據實以告之理，則被告乙○○辯稱「送香菇是因端午節之餽贈」云云，已難信採，而証人蔡鹿書、甲○○、李文安、張坤壽等人於偵查中，及証人甲○○於本院審理時，所為上開証詞，均係迴護被告乙○○之詞，均無可採。此外，証人即第十六鄰鄰長丙○○於偵查中則証稱「其未收到乙○○贈送之香菇」等語（見選他卷第62頁），則若果真被告係依往例餽贈端午節香菇給鄰長，理應係餽贈全數鄰長，衡情豈有僅送與部分之鄰長即証人蔡鹿書、張坤壽、甲○○、李文安等人，而竟未送給証人丙○○之理，足認被告乙○○上開所辯「其係因端午節而餽贈香菇給鄰長，並基於賄選之意」云云，與事實不符，而難信採，被告贈送香菇與証人蔡鹿書、張坤壽、黃坤進、甲○○、李文安等人，及囑請已確定被告詹再旺轉交2包與証人宋平義，再由証人宋平義分別交付1包香菇與証人陳晃義、嚴獻同，均係基於投票行賄之犯意而為之，而上開証人收受該香菇，亦均明知被告乙○○所交付香菇係賄選之對價，仍均予收受，而許以為投票權之一定行使，可堪認定。至於証人宋平義於偵查中雖証述「不知詹再旺送香菇給嚴獻同、陳晃義是否是要他們支持乙○○選村長」云云（見選他卷第74頁），亦無可採。
３另証人甲○○於本院審理時，雖附合被告之辯詞，而証述「
被告三節均會送禮，其中端午節會送香菇」云云（見本院卷第67頁）。證人嚴獻同於原審審理時證稱「被告乙○○自91年擔任村長後，每年過年、端午及中秋三節均贈送香腸、香菇、醬油、月餅等應景禮物以慰勞鄰長辛勞，此次被告乙○○託被告宋平義致贈香菇時，亦表示係為贈與端午節包肉粽所用，並非為賄選之故而交付」云云。惟查：
①証人甲○○於本院審理時雖証述「被告三節都會送禮，端
午節送香菇」等語，但就本件扣案之香菇究否係被告所送，証人甲○○則於偵查中及本院審理時稱「不知香菇何人所送」，則若果真本案之香菇確係被告所贈送，且係端午節之餽贈，衡情証人甲○○豈有不知本案之香菇是否為被告所送之理，足認本案香菇與被告年節送禮無涉；再者，証人甲○○經辯護人詢及被告年節送禮是否是所有的鄰長都有送一節，証人甲○○又稱「烏麻村的鄰長都有送」等語（見本院卷第67至第68頁）；然烏麻村第十六鄰鄰長丙○○並未取得被告贈送之香菇，已如上述，則証人甲○○上開所証「烏麻村的鄰長都有送」等語與實情亦有不符；況証人甲○○就被告平常贈送端午節香菇之時間，竟稱「大概是4月5日清明左右送禮」等語（見本院卷第71頁），然清明節距端午節尚有一段時間，衡情當無於4月5日清明節左右送端午節禮品之理，足認証人甲○○上開所証，係屬迴護被告乙○○之詞，自無足取。
②嚴獻同於原審雖為上開証詞，然核與証人嚴獻同於偵查中
供証「乙○○送香菇是要伊支持他選村長」一節已有不符（見選他卷第70至71頁）；且證人嚴獻同於原審審理時，經檢察官、辯護人及原審法官詢及其上開證詞與於偵查中証述內容不一致之處時，證人嚴獻同或表示其未於檢察官面前結稱「乙○○之前沒有送過東西給我們」、「（問：
乙○○送東西給你是要你支持他選村長？）應該是這樣子。」，或表示係一時突然說出來，證人嚴獻同均未能就其在偵查中之証詞與原審證述內容不一致之處，提出合理說明，已見其疑；且證人嚴獻同於原審審理時，就被告乙○○此次贈送香菇之前曾於何次年節贈送何種禮物一節，復無法詳細說明，足認證人嚴獻同於原審所為上開證詞，顯係迴護被告之詞，亦無可採。
㈢末查，雲林縣警察局斗六分局員警於95年05月04日至被告詹
再旺、證人蔡鹿書、黃坤進、張坤壽、甲○○、嚴獻同、陳晃義、李文安住處搜索後，分別在上開8人住處查扣香菇各1包，製有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書及現場照片在卷可憑，及扣案香菇8包足資佐證；而上開扣案之香菇，除已確定之被告詹再旺部分香菇外包裝是用半透明的環保塑膠袋包裝（已開封），扣案李文安部分香菇外包裝是用較厚、較大、透明的塑膠袋包裝（已開封）外，其餘扣案的香菇（其中甲○○、 蔡坤壽 部分各1包均已開封，其餘未開封），均是用相同之較薄、透明的塑膠袋包裝，又經本院當庭勘驗屬實（見本院卷第78頁）；而証人詹再旺亦供認在其住處扣得之香菇1包，確係屬被告乙○○所送之香菇無訛，另被告於偵查中亦供認確有贈送詹再旺、李文安香菇之情，於原審並為認罪之陳述，顯見上開扣案之香菇包裝雖有不同，或用環保塑膠袋包裝，或用較厚、較大、透明的塑膠袋包裝，或用較薄、透明的塑膠袋包裝，但應均係被告乙○○所送，尚難以香菇之包裝不同，即認非被告乙○○所送，並據為被告有利之認定。
㈣綜上，被告確有贈送蔡鹿書、黃坤進、張坤壽、甲○○、詹
再旺、李文安香菇各1包，並請已確定之被告詹再旺轉交2包香菇與証人宋平義，並由証人宋平義轉交各1包香菇給陳晃義、嚴獻同，且被告確係基於投票行賄之犯意而為之；蔡鹿書、張坤壽、黃坤進、甲○○、陳晃義、嚴獻同、李文安、詹再旺等人亦均明知乙○○所交付香菇係賄選之對價，仍均予收受，而許以為投票權之一定行使，被告乙○○上開所辯，係屬事後卸責之詞，均無可採。本件事証明確，被告犯行，堪以認定。至於被告辯護人請求詰問証人 鄭端 、 黃達 、洪錫麒、 李信助 、丙○○，以資証明被告於本次選舉之前，確實每年三節均有餽贈禮品如香腸、香菇等，以慰勞鄰長平時為被告分憂勞之辛苦。然被告贈送香菇給詹再旺等人，係基於投票行賄之犯意而為之，已如上述，縱令被告之前曾贈送年節禮品給鄰長，亦與本件無涉，本院認無再傳喚上開証人詰問之必要，併此敘明。
三、有關新舊法適用部分㈠按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正
，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第二條第一項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。查刑法第28條、第37條條文業於94年2月2日修正公布，其中：㈠第28條已由原先之「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法第28條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外。㈡第37條已由「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。褫奪公權，於裁判時併宣告之；依第一項宣告褫奪公權者，自裁判確定時發生效力。依第二項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算」，修正為「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。褫奪公權，於裁判時併宣告之。褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。依第二項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之」。並均自被告乙○○行為後之95年7月1日起施行。則依上開規定，被告乙○○與已確定之被告詹再旺、宋平義之行為，無論依修正前、後刑法第28條之規定，均成立共同正犯，修正後刑法第28條之規定並未有利於被告，則比較新舊法結果，自以修正前刑法第28條之規定有利於被告，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法第28條。另關於褫奪公權部分，被告乙○○依公職人員選舉罷免法第98條之規定，亦應宣告褫奪公權，從而無論依修正前、後刑法第37條之規定，所宣告之褫奪公權之期間並無不同，修正後現行之刑法第37條之規定並未有利於被告；且褫奪公權係從刑，應附屬於主刑，不得割裂適用，本件主刑所適用之法律，應適用修正前刑法第28條之規定，從而褫奪公權部分亦應適用修正前刑法第37條之規定，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段規定，亦應適用行為時法即修正前刑法第37條。
㈡按公職人員選舉罷免法亦經總統於94年11月30日公布修正，
於同年00月00日生效施行，本件被告乙○○交付賄賂之賄選行為係接續於95年04月底起至95年05月02日止，被告乙○○行為時既已為新修正之公職人員選舉罷免法施行日之後，自應逕行適用修正後之公職人員選舉罷免法第90條之1第1項規定。
四、核被告乙○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人交付賄賂，而約其為一定之行使罪。被告乙○○、詹再旺、宋平義就交付香菇與陳晃義、嚴獻同投票行賄部分，彼此間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又接續犯係指如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。本件被告所為多次交付賄賂之動作，係為達同一賄選目的，於密接之時間，在相近地點發生，侵害同一之國家法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，依上開最高法院見解，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而以包括之一行為予以評價，屬接續犯，為包括之一罪，公訴意旨認被告係基於概括之犯意而為之，屬連續犯，容有誤會。再按公職人員選舉罷免法第90條之1第5項規定：犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑，此項規定，並無自白後否認犯罪即不適用之除外規定，縱於審判中翻異否認，乃其防禦權之正當行使，尤非法之所禁，故被告於偵查中自白後，再否認犯行，仍有上開規定之適用（最高法院89年臺上字第1341號判決要旨參照）。查被告乙○○於偵查中，曾自白犯罪，雖被告事後於本院審理時否認犯罪，惟依上開最高法院89年臺上字第1341號判決要旨，仍應依公職人員選舉罷免法第90條之1第5項規定減輕其刑。
五、原審以被告乙○○部分罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：㈠按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第二百六十九條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。又單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。再者，本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號、4671號判決意旨可資參照）。查，稽之本件起訴書所載，檢察官除就被告贈送香菇與詹再旺、蔡鹿書、張坤壽、黃坤進、甲○○、李文安等人，並指示已確定之被告詹再旺、宋平義轉交香菇與嚴獻同、陳晃義外，尚認被告乙○○有與詹再旺、宋平義交付香菇與不詳之村民，雖依原判決所載，原審蒞庭檢察官於原審有「減縮」被告交付香菇與不詳村民此部分之起訴，但並未依法提出撤回書請求撤回此部分之起訴，自不生「減縮」（應即撤回此部分起訴）之效力；原審就此部分未併予審酌，並於判決理由詳予認定，與法顯有未合；㈡原判決理由關於被告乙○○部分，雖引用「証人蔡鹿書、甲○○、李文安於偵查中，就扣案香菇是被告乙○○到渠等住處交付，被告乙○○之前未送過東西，只有這1次而已，被告乙○○送香菇目的是要求支持他選村長」之証詞（見原判決第6頁至第7頁），而為被告乙○○不利之認定。然証人蔡鹿書、甲○○、李文安於偵查中，均未証述「扣案香菇是被告乙○○所送，被告乙○○送香菇目的是要求支持他選村長」之情，原判決據為被告不利之認定，已失其據，亦有不當。被告乙○○上訴否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌民主制度之完善，有賴投票權人公平的參與投票，而民主政治之基礎，最重要者即在於建立公平及公正之選舉，選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳甚鉅。賄選行為不但敗壞選風，更抹滅實行民主政治之真意，嚴重影響選舉之公正性與社會之風氣，扭曲選舉制度尋求民意之真實性，產生不良之代議政治，破壞社會群體賴以生存之生活方式，且行賄買票已行之有年，屢不能根絕，原因多端，其一即是人民對代議制度之美好期待甚為低落，致遇有不正之現實利益與公平競爭之理想相互衝突時，每往不正之現實利益靠攏，忘卻公平競爭之理想性，行賄買票，對社會所造成之危害重大，被告乙○○為求當選村長，竟圖以香菇賄賂選民，其犯罪之動機、目的、手段，及犯罪之惡性非輕，惟被告乙○○並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可，所用以賄選之物品價值不高，行賄人數不多，暨家中尚有80歲高齡之母親、二名尚在就學之子女等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依公職人員選舉罷免法第98條第3項、修正前刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權4年。
六、按公職人員選舉罷免法第91條第3項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與該選舉區內之團體或機構之構成員收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯上開賄選罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收（參見最高法院93年臺上字第5790號判決要旨）。本件被告乙○○交付予蔡鹿書、陳晃義、黃坤進、張坤壽、甲○○、嚴獻同之扣案香菇各1包，揆諸前揭說明，應於蔡鹿書等人所涉投票受賄罪案件，依刑法第143條第2項之規定沒收之，本院自不得於本案依公職人員選舉罷免法第91條第3項宣告沒收，因蔡鹿書等人另經檢察官為緩起訴處分，故前揭賄賂，檢察官仍得依刑事訴訟法第259條之1之規定單獨聲請法院宣告沒收，是就此交付之賄賂，爰不併為沒收之諭知，併此敘明。又自被告乙○○住處查扣之香菇1包，因未能證明與本件犯行有何關聯，是該扣案物不予宣告沒收，附此敘明。
七、另證人嚴獻同於原審所為上開証詞，証人甲○○於本院審理時所為上開証詞，均有不實，是否涉及偽証罪嫌部分，應由檢察官另行偵辦。
丙、不另為無罪判決部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與詹再旺、宋平義共同基於投票行賄之犯意聯絡，除交付香菇各1包與嚴獻同、蔡鹿書、陳晃義、張坤壽、黃坤進、甲○○、李文安等人外，並另交付各1包香菇與不詳之村民，並約其投票權為一定之行使，因認被告此部分亦涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪嫌云云。
二、訊據被告堅詞否認有此部分之犯行，且查：公訴意旨認被告有交付香菇與不詳之村民，但就此部分並未舉証，復於原審減縮此部分之事實，應認不能証明被告此部分之犯罪。惟公訴意旨認被告此部分與上開有罪部分係屬連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第5項、第98條第3項，95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段、第11條、95年7月1日施行前刑法第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國96年5月23日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國96年5月23日附錄本案論罪科刑之法條全文：
公職人員選舉罷免法第90條之1對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
中華民國刑法第143條有投票權之人，要求、期約或收受賄賂或其他不正當利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使者，處3年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。