裁判字號：最高法院99年台上字第1227號民事判決
裁判日期：民國99年07月08日
裁判案由：請求債務不履行損害賠償
最高法院民事判決九十九年度台上字第一二二七號上訴人永豐商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 葉銘功 律師
鍾凱勳 律師 陳君慧 律師被上訴人大眾旅行社有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 劉雅洳 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十九年二月九日台灣高等法院第二審判決（九十八年度重上字第一五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人永豐商業銀行股份有限公司之法定代理人已由 蔡友才 變更為乙○○，茲乙○○聲明承受訴訟，業據其提出公司變更登記事項表為憑，核無不合，先予敘明。
次查被上訴人大眾旅行社有限公司主張：伊於民國九十二年一月二十一日、同年三月四日與 台北 國際商業銀行股份有限公司（下稱台北商業銀行）分別簽訂存款業務往來申請及約定書暨現金卡申請書、支票存款約定書，由伊在台北商業銀行開設帳號五○三六八－六之活期存款帳戶（下稱系爭活存帳戶）及帳號五○三六八－一之支票帳戶（下稱系爭支存帳戶），雙方因而締有消費寄託契約及委任契約。訴外人 周雪琴 （現被通緝所在不明）為伊所屬會計主管，負責會計與出納業務，竟就伊應給付予廠商之貨款，於總經理或副總經理審核用印簽發支票後，每次以相同憑證二度請款，致伊重複簽發付款支票，周雪琴將其中一紙支票用於支付廠商帳款，再將另紙支票擅自塗銷其支票所記載受款人或並塗改發票日，並於塗銷或塗改處蓋用偽造之伊代表人甲○○印章予以變造後，再將各該變造後支票存入其個人帳戶內提示兌領〔其中如原判決附表一（下稱附表一）編號一至六、一○至三○、三
二、三五至四一所示支票，由周雪琴存入其在台北商業銀行開設之0000000000000號帳戶（下稱甲帳戶）內提示；附表一編號七、八、九、三一所示支票，由周雪琴存入其在中國信託商業銀行開立之0000000000000號帳戶（下稱乙帳戶）內提示〕；周雪琴另以相同方法變造其自澳門商澳門航空股份有限公司所領回由伊簽發之保證支票二紙（即如附表一編號三三、三四所示支票），並將該二紙支票存入甲帳戶內提示兌領，周雪琴就附表一所示四十一紙支票（下稱系爭支票），共計兌領系爭票款新台幣（下同）一千二百十九萬二千零四十七元。又周雪琴利用代伊提領存款之機會，將如原判決附表二（下稱附表二）所示三紙取款憑條（下稱系爭取款憑條）原記載之取款日期塗銷，改成不同之取款日期，並在塗改處蓋用偽造之甲○○印章，再持向台北商業銀行盜領伊之存款，而將部分款項予以侵占，侵占系爭存款金額合計七百二十九萬一千四百四十三元。如附表一所示支票均經周雪琴變造，台北商業銀行為各該支票之付款人，竟未仔細核對其上印文，率爾付款予非各該支票所記載受款人之周雪琴，致伊受有損害，顯未盡善良管理人之注意義務，伊依民法第五百四十四條規定，得請求台北商業銀行就系爭票款一千二百十九萬二千零四十七元負賠償之責任；又如附表二所示取款憑條之取款日期均經變造，周雪琴持之盜領伊之存款，台北商業銀行不得對伊主張已生清償效力，就上開被盜領後予以侵占之存款，伊得依消費寄託契約關係，請求台北商業銀行返還系爭存款七百二十九萬一千四百四十三元。嗣台北商業銀行與建華商業銀行股份有限公司（下稱建華銀行）於九十五年七月二十一日經董事會決議合併，合併後存續公司為建華銀行，再變更名稱為永豐商業銀行股份有限公司，即上訴人，上訴人應承受台北商業銀行之一切權利義務等情，爰依委任契約及消費寄託契約關係，求為命上訴人給付一千九百四十八萬三千四百九十元並加付法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人給付一千二百十九萬二千零四十七元及自九十六年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起第二審上訴）。
上訴人則以：兩造間支票存款約定書第七條之約定，已免除伊之善良管理人注意義務，且系爭支票受款人欄塗銷處所蓋用之甲○○印文，與被上訴人留存於伊銀行之印鑑，不論是印文大小或重要特徵，如以肉眼觀之，幾無任何差別，伊所屬行員縱未能以肉眼辨識偽造印文，並據以付款，亦不能認伊違反善良管理人之注意義務；又活期存款存戶提款時，如經核對取款憑條存戶簽章欄之印文與留存印鑑相符，伊即應付款，至取款日期塗改處是否加蓋印文及該所加蓋印文與留存印鑑是否相符，均非伊付款前所應核對之事項，周雪琴持真正之存摺及蓋用被上訴人留存印文於存戶簽章欄之取款憑條，即為債權之準占有人，伊因而交付款項，自生清償之效力；又系爭支票及取款憑條均經被上訴人之總經理或副總經理用印，且金額龐大，被上訴人於長達二年期間，竟未能查知其公司資金有異常或不法之情事，足見其內部稽核及監控不周，其就其所受損害，亦與有重大過失；若認伊對被上訴人應負損害賠償責任，然周雪琴為被上訴人所屬會計主管，竟利用執行職務之機會，持變造之系爭支票與取款憑條領取款項，致伊陷於錯誤而付款，並導致伊對於被上訴人應負損害賠償責任之損失，依民法第一百八十八條第一項之規定，伊亦得請求被上訴人負損害賠償責任，並據以主張抵銷，經此抵銷後，被上訴人已無餘額可請求；又周雪琴嗣已陸續向被上訴人清償一千七百五十萬五千元，被上訴人就該部分即無損害可言，亦不得再向伊請求賠償等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付被上訴人一千二百十九萬二千零四十七元本息，駁回上訴人之上訴，廢棄第一審所為駁回被上訴人其餘之訴，改判命上訴人再給付被上訴人七百二十九萬一千四百四十三元本息，無非以：被上訴人主張伊於九十二年一月二十一日、同年三月四日與台北商業銀行分別簽訂存款業務往來申請及約定書暨現金卡申請書、支票存款約定書，由伊在台北商業銀行開設系爭活存帳戶及系爭支存帳戶。周雪琴為伊所屬會計主管，負責會計與出納業務，將伊所簽發，但已塗銷原記載受款人或併塗改發票日，並在塗銷或塗改處蓋用伊代表人甲○○印章之系爭支票，存入其個人在台北商業銀行所開設甲、乙帳戶內提示兌領，共計兌領系爭票款一千二百十九萬二千零四十七元；另周雪琴又持伊所開立但已更改原記載取款日期，並在更改處蓋用甲○○印章之系爭取款憑條，向台北商業銀行提領款項後，再將所領得之部分存款予以侵占，侵占系爭存款金額合計七百二十九萬一千四百四十三元。嗣台北商業銀行與建華銀行於九十五年七月二十一日經董事會決議合併，合併後存續公司為建華銀行，再變更名稱為上訴人等事實，業據其提出存款業務往來申請及約定書暨現金卡申請書、支票存款約定書、系爭支票、存款憑條、系爭取款憑條及匯款申請書為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。次按支票帳戶設立人與銀行訂立支票存款往來約定書，開立支票存款帳戶，將存款存入，約定由帳戶設立人簽發支票，委託銀行於見票時無條件付款與受款人或執票人，核其性質為委託付款，應屬委任契約，此觀票據法第四條、第一百二十五條第一項第五款、第一百三十五條之規定自明。被上訴人在台北商業銀行開設系爭支存帳戶，約定由被上訴人簽發支票，委託台北商業銀行於見票時無條件付款與受款人或執票人，雙方因而簽訂支票存款約定書，自屬委託付款之委任契約。又支票存款約定書第十九條明白約定：存戶簽發票據遇有金額以外記載事項之更改，其更改處僅憑原存驗印鑑卡上之任何一顆印章單獨簽蓋證明確認即生效力。且依被上訴人於九十二年三月四日出具予台北商業銀行之支票存款印鑑卡亦已載明：「票據更改處以加蓋右列章顆有效」。是被上訴人簽發支票如欲更改金額以外之記載事項，應於更改處加蓋原留存印鑑卡上之任何一顆印章，否則不生更改之效力。又支票存款約定書第七條約定：經本行（指台北商業銀行）核對支票，認為與存戶原留印鑑相符而憑票支付之後，存戶如有因印鑑、支票偽造變造或塗改而非普通眼力所能辨認者，及因被竊盜詐騙遺失等情事而發生之損失，本行概不負責。此一約定係加諸台北商業銀行應以普通眼力辨認印鑑、支票偽造、變造之善良管理人注意義務。準此，第三人偽造被上訴人之印章蓋於支票，持向台北商業銀行兌領款項，致被上訴人受有損害時，台北商業銀行應否負賠償責任，應視該偽造印文能否以普通眼力辨認而定。又被上訴人與台北商業銀行間既約定支票金額以外記載事項之更改，應於更改處加蓋原留存印鑑，則若因該加蓋之印鑑有偽造情事，致被上訴人受有損害，台北商業銀行是否應負賠償責任，亦應視該偽造之加蓋印文能否以普通眼力辨認之情形而定。被上訴人雖自認簽發系爭支票，惟否認曾塗銷系爭支票原記載受款人或並塗改發票日，並主張該塗銷或塗改處所蓋用伊代表人甲○○之印文，係屬偽造等語。茲經第一審將系爭支票連同上開留存在台北商業銀行之九十二年三月四日支票存款印鑑卡送請法務部調查局（下稱調查局）鑑定結果認為：甲一至甲四一類印文（指系爭支票「發票日」及「受款人」欄上之甲○○印文）與乙類印文（指九十二年三月四日支票存款印鑑卡所留存之甲○○印文）不同。甲一至甲四一類印文與乙類印文，彼此不同處均為印文之篆文字形不同（尤以「其」、「輝」二字最為明顯），是一般人肉眼即可辨識的相異處等語，有該局九十七年一月十七日調科貳字第○九七○○○二二七五○號、九十七年六月二十五日調科貳字第○九七○○二五○四九○號鑑定書足按。復依肉眼觀察，九十二年三月四日支票存款印鑑卡所留存被上訴人之代表人甲○○之印鑑，其「輝」字左側「光」之最後一筆劃係向上勾起，與系爭支票塗改處所加蓋甲○○之印文，其「輝」字左側「光」之最後一筆劃並未向上勾起，有明顯之不同。至於調查局於九十七年六月二十五日調科貳字第○九七○○二五○四九○號鑑定書內之主觀意見雖亦謂：惟因甲一至甲四一類印文與乙類印文，…兩兩彼此在外觀大小相近，又甲…類印文印色均較淡且與其上文字有多處相疊，…如不詳加比對，是有誤認之可能等語，然此與同一鑑定書內前述純就實體觀察所得：「彼此不同之處均為印文之篆文字形不同，是一般人肉眼可辨識的相異處」，顯然不合，尚難據為有利於上訴人之認定。系爭支票原記載之受款人被塗銷，成為未記載受款人，惟塗銷處所蓋用之被上訴人之代表人甲○○之印文，與被上訴人原留存印鑑不同，且為一般人肉眼即普通眼力所得加以辨識，依支票存款約定書第十九條及支票存款印鑑卡之約定，各該塗銷不生效力，即應由系爭支票原記載之受款人提示始得付款，乃台北商業銀行竟未依支票存款約定書第七條之約定盡善良管理人之注意義務，對於非各該支票所記載受款人之周雪琴付款，其處理委任事務自有過失，依民法第五百四十四條規定，台北商業銀行應負損害賠償責任，而應由合併後存續之上訴人承受該賠償責任。從而被上訴人依據民法第五百四十四條之規定，請求上訴人賠償周雪琴所兌領之系爭票款共計一千二百十九萬二千零四十七元，應屬有據。再按金融機關客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物。金融機關就客戶具領存款，究以何種方法判別印章之真偽，為其內部處理業務之問題，縱令金融機關之職員，以肉眼判別印章之真偽，並無過失，然存款為第三人偽刻印章所冒領，金融機關僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張對於存戶已生清償之效力。經查被上訴人申請開立系爭活期存帳戶時，曾簽立存款業務往來申請及約定書暨現金卡申請書，約定嗣後凡辦理提款、一切業務往來或申請相關文件，皆憑所留存之印鑑為有效。並於九十二年一月二十一日出具活期存款印鑑卡內載：「取款憑條更改處以加蓋右列章顆有效」。依上開約定，取款憑條之記載事項如有更改，應於更改處加蓋原留存印鑑卡上之印章。又台北市銀行公會前曾擬具辦法，經主管機關財政部於六十四年七月三十一日以台財錢字第一七五七八號函准照辦，其辦法內容為：活期存款取款憑條所填日期與領款日期不符時，㈠、如所填日期在領款日期前七天以內可以照付；超過七天以上或所填日期在領款日期以後者，應請客戶更正加蓋原留印鑑後照付。㈡、各行庫對熟悉客戶，得酌予變通辦理，惟應自行負責，亦有中華民國銀行商業同業公會全國聯合會九十八年十二月二十九日全一字第0000000000Ａ號函可稽，經核應屬各銀行辦理活期存款取款事務之習慣。系爭如附表二所示編號一、
二、三之取款憑條，其原記載取款日期依序為九十三年四月八日、九十三年五月某日、九十四年二月二十五日，系爭取款憑條更改後之取款日期均在原記載取款日期之後，且超過七天以上，是不論係依上開印鑑卡之約定，或依上開習慣，均應在更改處加蓋原留印鑑後，始得付款，否則不得付款。惟查系爭取款憑條更改日期處雖蓋有被上訴人之代表人甲○○之印文，惟經第一審將系爭取款憑條連同上開留存在台北商業銀行之九十二年一月二十一日活期存款印鑑卡送請調查局鑑定結果認為：丙一至丙三類印文（指系爭取款憑條更改日期處所加蓋之甲○○印文）均與丁類印文（指九十二年一月二十一日活期存款印鑑卡所留存之甲○○印文）不同等語，有該局九十七年六月二十五日調科貳字第○九七○○二五○四九○號鑑定書足按，台北商業銀行自不應付款，縱上開取款憑條之存戶簽章欄內係蓋用被上訴人原留存印鑑，仍無不同。乃台北商業銀行所屬承辦人員竟對系爭取款憑條予以付款，自不得主張對被上訴人已生清償或延期清償之效力。從而，被上訴人本於開立系爭活存帳戶之消費寄託契約，本得請求台北商業銀行返還系爭取款憑條所記載之金額。惟因周雪琴持系爭取款憑條取款後，僅將其中合計七百二十九萬一千四百四十三元之系爭存款存入其自有之甲帳戶，予以侵占，其餘款項或存入被上訴人之帳戶，或用以支付被上訴人對於國際航空運輸協會台灣辦事處之應付款項，被上訴人請求台北商業銀行返還七百二十九萬一千四百四十三元，而應由合併後存續之上訴人承受該返還寄託物之債務，亦屬有據。再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項固定有明文。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。被上訴人就七百二十九萬一千四百四十三元部分，係本於返還寄託物契約關係請求，並非請求損害賠償，應無民法第二百十七條第一項規定之適用。另就被上訴人請求賠償所受損害一千二百十九萬二千零四十七元部分，係因上訴人合併前之台北商業銀行處理委任事務有過失，未仔細比對系爭支票原記載之受款人被塗銷處之印文與印鑑不同，致對非各該支票所記載受款人之周雪琴付款所致。縱被上訴人內部稽核及監控有不周之疏忽，而予周雪琴有變造支票之機會，惟台北商業銀行如能克盡善良管理人之注意義務，仔細比對各該支票塗銷處之印文與印鑑不同，並依約定拒絕付款，仍不致付款予非各該支票所記載受款人之周雪琴，而生損害於被上訴人之結果，被上訴人之監督疏失與其所受損害間並無相當因果關係，即無過失相抵原則之適用。上訴人辯稱被上訴人就其所受損害與有重大過失，並不足取。復按民法第一百八十八條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘為受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條所定成立要件不合，尚難令僱用人與受僱人負連帶賠償責任。周雪琴雖係受僱於被上訴人擔任會計主管，負責會計與出納業務，惟被上訴人主張伊並未將其印章交予周雪琴保管，凡與其業務事項有關會計憑證之審核，或支票之簽發及取款憑條之開立，均由其所屬總經理或副總經理審核後用印，為上訴人所不爭執；且周雪琴係以偽造被上訴人之代表人甲○○印章之方法，以遂行其不法取得上開款項之目的，被上訴人並未授權周雪琴保管或使用被上訴人之印章。上訴人因賠償被上訴人上開款項金額所受損害，係出於周雪琴個人之犯罪行為所致，而與其執行職務無關，難謂係因周雪琴執行職務而不法侵害上訴人之權利。上訴人辯稱：伊依民法第一百八十八條第一項規定，得請求被上訴人賠償伊因本件賠償責任所受損害，並據以主張抵銷，亦不足取。末查上訴人雖另具狀列表，並辯稱周雪琴於領取表列款項後，已陸續清償被上訴人一千七百五十萬五千元云云，惟為被上訴人所否認，且與事證不符，其所辯亦不可取。綜上所述，被上訴人本於委任契約及消費寄託契約關係，請求上訴人給付一千九百四十八萬三千四百九十元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十六年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。查被上訴人之負責人甲○○曾於台灣台北地方法院檢察署九十五年度調字第四七六號詐欺案件證稱：「會計要付款時會拿支票及他們製作的廠商請款明細給我們確認後蓋章，該請款明細上會註記經手會計姓名及付款支票號碼，所以若有重複請款在請款明細上會看得出來」等語（見第一審卷㈠第二一三頁）。而本件卻發生周雪琴於二年內四十一次對於同一筆帳款重複簽發同額支票，可知被上訴人保管印鑑的總經理或副總經理未盡其應核對有無重複請款或請款內容不實之職責，此對於周雪琴盜領款項非無相當之助力。且依被上訴人另二名會計 王昭月 、 歐陽婉婷 九十八年七月二十九日在原審之證言，及上訴人於原審辯稱：被上訴人於周雪琴任職期間未按相關規定辦理會計帳務，且於前揭期間之會計制度及帳務資料紊亂，顯見被上訴人並未監督周雪琴執行會計職務，致周雪琴有機可趁，多次利用機會重複簽發支票付款，被上訴人顯然有疏失，自應負過失責任，如認上訴人應負賠償責任時，上訴人自得依民法第二百十七條第一項之規定，主張被上訴人與有過失，而主張過失相抵，請求減輕或免除上訴人之賠償責任等語（見原審卷第二○○至二○二頁、第二一○頁、第二一八頁）。其所辯似非全然無據，乃原審遽認被上訴人此等疏忽與其因支票被周雪琴變造、盜領所受損害間並無相當因果關係，並認上訴人所辯被上訴人就其所受損害與有重大過失，並不足採，已有可議。次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第一百八十八條第一項定有明文。又此項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（本院四十二年台上字第一二二四號判例）。蓋僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益。就受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法與否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，如受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應依上開規定與受僱人負連帶賠償責任。查周雪琴為被上訴人之會計主管，其持支票辦理匯兌、存款之取款與匯款等事宜，乃一般公司會計人員之職責所在，周雪琴持變造之系爭支票、系爭取款憑條辦理匯兌、取款之行為，客觀上是否足認為與執行職務有關，尚有斟酌之餘地，原審未詳為調查審究，遽為不利於上訴人之認定，亦嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十九年七月八日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福聲
法官鄭玉山法官黃義豐法官劉靜嫻法官陳淑敏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十一日
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