裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2670號刑事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2670號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林志忠 律師選任辯護人 江燕鴻 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 南投 地方法院95年度訴字第377號中華民國95年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第1994號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○因其友人 林丙寅 （已死亡，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）自知其健康狀況不佳，起意為其妻 黃秋桃 、其子 林庭利 （即 林建利 ）不法之所有，欲以自殺而偽裝成遭不明槍殺意外身亡為事由，向保險公司詐取保險金，林丙寅先於92、93年間，陸續向新光人壽保險股份有限公司、國泰人壽保險股份有限公司、中央信託局股份有限公司投保鉅額意外險等保險；並又於92年12月間，由林丙寅委託甲○○代為尋找槍、彈，用以自殺使用，甲○○明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟仍基於幫助之犯意，為林丙寅聯絡買槍事宜，旋透過 張正宜 （因前案經法院判決確定，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別為不起訴處分）向姓名年籍不詳綽號「肉圓」之成年男子，購得可發射子彈具殺傷力之改造仿BERETTA84型半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、土造子彈10顆，由張正宜逕持該槍、彈轉交予林丙寅非法持有之。林丙寅繼之於93年2月3日18時許，騎乘機車至南投縣○○鄉○○村○○道路旁某處（近國道3號公路北上238公里50公尺處），與具有共同詐欺取財犯意聯絡之 陳世明 （業經原審法院判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣10萬元確定）會合，林丙寅當場交付陳世明新臺幣8萬元做為加工其自殺之代價，隨即舉槍朝自己右腋下射擊1槍，林丙寅中槍倒地後，陳世明遂基於加工自殺之犯意，明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟持上開手槍再朝林丙寅左胸射擊1槍，致林丙寅受傷身亡，陳世明即攜帶上開槍枝、子彈離開現場，製造林丙寅受他殺意外死亡之假象，嗣經警在現場尋獲彈殼2顆，並循線查悉上情，扣得上開槍枝及子彈8顆（經送鑑定後驗餘4顆）。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人 闕文怡 於警詢中之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就前開審判外之陳述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開審判外之陳述，有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，本院就被告甲○○部分調查共同被告陳世明時，固應依前開規定準用證人之規定，惟被告於本院審理時並未請求以共同被告陳世明為證人，更陳明毋庸詰問，有筆錄可稽，且本院於言詞辯論時已就共同被告之供述，對被告提示及告以要旨，被告均稱無意見，已確實保障被告之訴訟權，共同被告陳世明之陳述自得作為認定被告甲○○犯罪事實之判斷依據。
三、至證人陳世明、張正宜於警詢中之陳述，為審判外之言詞陳述，經被告甲○○及其辯護人於原審審理時爭執其證據能力，核其2人於警詢中之陳述，與於原審審理時之陳述內容不符，而其先前於警詢中之陳述，未見具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2規定，應無證據能力。又證人陳世明、張正宜於檢察官訊問時之陳述，未經具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，應無證據能力，合先敘明。
貳、認定本案犯罪事實之理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認有幫助未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍彈犯行，並辯稱伊僅介紹林丙寅購買槍彈，不算幫助犯云云。經查：
㈠被告於上開時地，如何受其友人林丙寅之託，透過張正宜而
取得扣案之槍、彈，並由張正宜直接交付林丙寅持有等情，業據被告於警詢中供稱：林丙寅於92年12月初有問 伊有 沒有槍枝，伊當時說沒有，但可以向朋友問問看，當時伊就聯絡證人張正宜，並請證人張正宜至林丙寅家去，後來多少錢成交伊不清楚；伊是幫林丙寅介紹等語（見93年度偵字第1994號第1卷第49至51頁、第70頁）；於偵查中供稱：改造手槍及子彈是林丙寅透過伊向證人張正宜在92年12月間買的，槍有交給林丙寅，交槍的地點是林丙寅指示等語（見93年度相字第65號卷第329至331頁）。與被告之女友闕文怡於警詢中證稱：於92年11月、12月的某日，林丙寅確有向被告甲○○要求幫忙調槍，當時被告甲○○答應要幫林丙寅問問看，事隔幾天之後，被告甲○○與伊先去張正宜的住處，之後再一起到林丙寅住處，被告甲○○就叫林丙寅直接與張正宜談買槍事宜，再隔幾天伊和被告甲○○到被告陳世明住處，被告甲○○叫張正宜到陳世明住處來，張正宜到了被告陳世明住處後，手中提了1個紙盒，隨即打開裡面就裝有1把槍，被告甲○○就叫張正宜把該裝有手槍之紙盒交給林丙寅，然後張正宜就回來告訴被告甲○○，他已經把東西放好了，隨即離開等語（見93年度相字第65號卷宗第195至200頁），互核相符。
㈡又依證人張正宜於原審審理中具結證稱：被告甲○○介紹伊
去林丙寅家找林丙寅，因為伊有告訴被告甲○○伊朋友有在賣槍，交槍當日， 伊依 被告甲○○之指示到被告陳世明家，伊把槍從袋子裡拿出來給被告甲○○看可不可以，被告甲○○說沒意見，當時伊有把子彈退出來，後來被告甲○○打電話給林丙寅，林丙寅說他要過來，被告甲○○就帶著他女友跟被告陳世明借機車出去，十幾分鐘後回來，說林丙寅等一下會過來，不久林丙寅就過來，伊為了還被告甲○○的恩情及拓展人脈，就把槍彈借給林丙寅，沒向林丙寅拿錢，交槍彈後，被告甲○○有問伊事情處理好了沒，伊跟甲○○說伊已經把槍彈交給林丙寅了等語（見原審卷宗），足認被告甲○○確有幫助林丙寅持有槍、彈之行為。
㈢林丙寅先於92、93年間，陸續向新光人壽保險股份有限公司
、國泰人壽保險股份有限公司、中央信託局股份有限公司投保鉅額意外險等保險；又於92年12月間，藉由甲○○幫助而取得槍、彈之後，於93年2月3日18時，在南投縣○○鄉○○村○○道路旁某處，與陳世明會合，並當場交付陳世明8萬元做為加工其自殺之代價，隨即舉槍朝自己右腋下射擊1槍，林丙寅中槍倒地後，陳世明遂基於加工自殺之犯意，而未經許可，持有該支可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，再朝林丙寅左胸射擊1槍，致林丙寅受傷身亡，陳世明即攜帶上開槍枝、子彈離開現場，製造林丙寅受他殺意外死亡之假象等情，業據被告陳世明於原審審理時供述明確，並有人身傷害保險要保書、理賠申請書、中央信託局人壽保險處中壽承字第09515002079號函1份在卷可稽；而林丙寅於上揭時、地因槍擊死亡之事實，亦有現場照片、南雲醫院（現更名為南基醫院）法醫參考書、檢察官督同法醫師製作之勘驗筆錄、臺灣南投地方法院檢察署驗斷書、相驗屍體證明書、中山醫學大學附設醫院病理科解剖鑑定報告書在卷可稽（見93年度相字第65號卷宗第9至54頁），堪信屬實。
㈣此外復有改造仿BERETTA廠84型半自動手槍1支（槍枝管制編
號0000000000）、土造子彈8顆、彈殼2顆扣案可佐，而上開槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經檢視，保險故障，惟不影響槍枝正常擊發功能，認具殺傷力；送鑑子彈8顆，認均係具直徑約9.0㎜（採樣1顆測量）金屬彈頭之土造子彈，經採樣4顆試射，均可擊發，認均具殺傷力」，此有該局刑鑑字第0930107443號槍彈鑑定書1份附卷可憑。
二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○上開犯行，堪予認定，應予依法論科。
叄、論罪科刑理由：
一、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華總一義字第0940一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑法第33條第5款、第42條第2項條文均有修正。而新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及95年11月7日第21次刑事庭會議95年刑議字第6號決議參照），經比較結果，㈠關於法定刑罰金部分：修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中關於有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，而於修正後則係新臺幣1000元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未非有利於被告，應適用修正前刑法第33條第5款之規定；㈡關於易服勞役部分：被告於犯罪時之刑法第
42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，被告甲○○行為時之易服勞役折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告甲○○行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告甲○○，自應適用修正後刑法第42條第3項之規定。㈢至刑法第55條想像競合犯、第30條幫助犯之規定，並無變更，自無刑法第2條第1項之適用。
二、被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布，修正前該條例第11條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後經立法院刪除該條項，而將之移列為同條例第8條第4項：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。比較新舊法結果，以修正前之舊法有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，被告甲○○幫助持有改造槍枝之行為，應適用行為時之舊法處罰。至於同條例第12條第4項非法持有子彈部分，並未修正，並不生新舊法之比較問題，附此敘明。核被告甲○○所為，係犯刑法第30條、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項之罪。檢察官雖認被告甲○○係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項（檢察官誤載為修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項）及第12條第1項之罪，惟被告甲○○係受林丙寅之託，而幫助林丙寅持有槍、彈，已如前述，且查無證據證明甲○○有何轉讓槍、彈之行為，起訴法條尚有未洽，因兩者社會基礎事實同一，起訴法條應予變更。被告甲○○係以一個幫助行為而觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，其幫助林丙寅持有槍、彈，應依刑法第30條第2項規定按正犯之刑減輕之。
三、原審審酌被告甲○○幫助未經許可持有具殺傷力之槍枝、子彈對治安造成之影響、對社會秩序之危害及其犯罪後之態度等一切情狀，援引刑事訴訟法第300條、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、同條例第12條第4項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第30條第2項、第42條第2項（原審判決誤載為修正前）、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，就被告所犯之罪，量處有期徒刑1年2月，併科罰金新台幣
5萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準。認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴主張原審量刑太重云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月25日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國96年1月26日