最高法院88年度台上字第1974號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第1974號刑事判決

裁判日期：民國88年04月21日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等

最高法院刑事判決八十八年度台上字第一九七四號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人乙○○上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告 許明輝 等違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年四月二十二日第二審判決（八十六年度上訴字第三四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一九二七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件乙○○上訴意旨略稱：㈠伊雖知悉未滿十八歲之會計李○蓉竟然自願坐枱，而一再要求 李女 不要來上班，足證伊並無引誘或容留李女從事猥褻行為之犯意，㈡原審未詳查並說明伊究係引誘或容留李○蓉為猥褻之性交易行為，有應調查之證據而未調查及判決不備理由之違法。甲○○上訴意旨略稱：㈠原審以上訴人乙○○、甲○○、證人 劉素玲 、 劉秀真 、 陳益宏 在警訊中等審判外之陳述為論罪之基礎，而未傳訊上開證人到庭，有調查未盡之違誤，㈡證人劉素玲、李○蓉、 孫錦惠 等人自始均否認店內要求小姐從事色情服務，原審未予調查，亦有應調查之證據而未予調查之違法，㈢伊係應乙○○之邀前來幫忙，且對店內從事色情服務，均不知情。檢察官就甲○○部分上訴意旨略稱：原判決既認定乙○○僱用甲○○擔任金琴咖啡店之經理，又甲○○在偵查中供認：李○蓉有坐枱情事，甲○○就該店老闆乙○○僱用未滿十八歲之李○蓉為猥褻行為，即難諉為不知，原審未就乙○○容留李○蓉從事性交易部分，併論甲○○共同正犯，尚與其所認定之事實不相適合各等語。
惟查原審維持第一審論處上訴人乙○○意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易為常業，甲○○共同意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪刑之判決，駁回乙○○、甲○○在第二審之上訴，係依憑乙○○自白意圖營利使人為猥褻行為，且知劉秀真為大陸地區人民而僱用，又知李○蓉未滿十八歲，曾命李女不要上班，但李女還是堅持來上班；甲○○證稱：劉秀真、李○蓉均有坐枱；劉素玲、劉秀真、陳益宏供述：坐枱從事猥褻服務，每小時新台幣（下同）一千四百元，服務生與店方五五分帳；李○蓉供稱：伊曾在店內坐枱三次，而與負責人五五分帳等情，為主要之論據，並敍明上訴人乙○○供承經營金琴咖啡店，每日營業額約四千餘元，甲○○自認受僱於乙○○，每月薪資三萬元，足見彼二人均賴經營本案色情行業維生及上訴人陳、許兩人所為均非法容留，使人為猥褻行為等理由綦詳。查上訴人乙○○、甲○○兩人及前開證人在警訊、偵查中所為不利該兩上訴人之供詞，均經在審理中提示該上訴人為適當之辯論，並未曾為任何內容不實之抗辯（原審卷第二十二、二十三、四○、四十一、四十二頁），原審因而未再傳訊前開證人，尚難遽指有應調查之證據而未予調查之違誤，亦核無違背刑事訴訟法第一百五十九條規定採證之情形（七十二年台上字第一二○三號判例參照）。其餘乙○○、甲○○上訴意旨，均非依憑前揭卷存資料，具體指摘原判決違背法令。次查，未滿十八歲之李○蓉原係受僱於乙○○擔任會計工作，此與一般服務生受僱自始從事色情服務之情形不同，老闆乙○○於李○蓉擔任會計後，另行起意容留李女偶而坐枱部分，甲○○身為經理，縱或知情，而未加勸阻，此項消極不作為，究與僱佣之初即勾串乙○○積極容留之犯行尚屬有間，原審因而未據以逕論甲○○容留未滿十八歲李○蓉為性交易之共同正犯，核與原判決認定之事實，亦無相互矛盾不符之違誤。綜上說明，上訴人等上訴意旨指陳各項，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年四月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月二十六日
Ｋ