臺灣臺南地方法院93年度小上字第11號民事裁定

裁判字號：臺灣臺南地方法院93年小上字第11號民事裁定

裁判日期：民國94年07月29日

臺灣臺南地方法院民事裁定93年度小上字第11號上訴人甲○○被上訴人板信商業銀行股份有限公司法定代理人 劉炳輝 訴訟代理人 李文欽 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國92年11月11日本院新營簡易庭92年度營小字第413號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當者而言。且依同法第436條之25規定，上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額訴訟第一審判決之違背法令有具體之指摘，又上訴理由如僅引用原審判決時之攻擊防禦方法作為上訴理由，應認為未對原審判決有何具體之指摘，不得謂已合法表明上訴理由，其上訴均難認為合法。
二、本件上訴意旨略以：㈠本件借貸情形為上訴人與被上訴人簽訂小額循環信用貸款契
約後，上訴人得在核准使用額度新臺幣（下同）30,000元之範圍內，持現金卡以刷卡方式借貸現金，迨次月10日開始以年利率9.8%之複利計利息並每次加計2%之帳務管理費後分期償還。是由上述之借款事實以觀，其性質應屬消費借貸之一種，而依民法第474條第1項之規定：「稱消費借貸者，謂當事人之一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」則消費借貸契約應為要物契約，是本件被上訴人訴請上訴人償還借款，被上訴人首應須證明曾將金錢之所有權移轉給上訴人，用以證明兩造間消費借貸契約確實成立。
㈡查上訴人將現金卡及密碼於92年2月22日下午2時許，交由配
偶一併置於機車座椅下之置物箱中保管，有違現金卡使用須知上所載之「本卡與密碼請分開妥慎保管」之規定，但該違背之行為與因遭外力侵害所生之竊盜行為，並無必然之因果關係，自不得因此推斷上訴人對於竊賊盜領之結果，應負重大過失責任。反之，上訴人在發覺遭竊後，隨即在2時34分至3時16分連續打電話至被上訴人處報備，本可在竊賊盜領之前停止現金卡使用，防止盜領事件之發生，鉅竟因被上訴人所提供之電話「00000000」錯誤，及經「105」查號臺所得知之電話號碼因假日無人接聽，迨是日下午3時16分經向友人探得被上訴人不對外公開之電話號碼，經聯繫被上訴人完成報備時，已延誤時機，早為竊賊於是日下午2時51分及2時52分先後盜領20,000元及10,000元，是由前述上訴人之通聯紀錄所示，「00000000」之電話號碼及「105」查號臺所告知之電話號碼均為被上訴人所提供，上訴人憑之在損害尚未發生前即與之聯繫，卻分因號碼變更及假日無人接聽，以致延遲報備時間，被上訴人實應負重大過失責任，上訴人則已盡善良管理人之注意義務，應無過失責任可言。
㈢上訴人如前述，除在發覺現金卡遭竊之際，立即盡所有之可
能向被上訴人報備，以防盜領外，並向臺南縣警察局善化分局報案，經該分局所屬安定派出所警員向第一銀行安南分行調閱提款機上之監控錄影帶後，查得在前開竊賊盜領時間，即92年2月22日下午2時51分及2時52分，確實另有其人利用該提款機盜領現金20,000元及10,000元，是被上訴人既未將金錢之所有權移轉給上訴人，兩造間之消費借貸契約自無從成立，被上訴人即不得依消費借貸之法律關係，請求上訴人清償借款。
㈣再者，若被上訴人於原審起訴主張上訴人與之成立消費借貸
契約，上訴人應返還其借款，則被上訴人應為債權人，上訴人則為債務人，所應審究者應為兩造間之要物行為有無完成，至最高法院42年度台上字第288號判例，其判決意旨似在說明：債務人向準債權占有人所為之清償，此準占有人如非真正之債權人而為債務人所不知者，債務人對於其人所為之清償，仍有清償之效力。似與本案兩造所主張之法律關係並無關連，原審舉該判例以為判決之依據，恐有誤會等語。
三、經查：㈠本件請求給付之訴訟標的金額為30,000元，依民事訴訟法第436條之8第1項規定，應適用小額程序，合先敘明。
㈡本件上訴人對原審判決提起上訴，無非以被上訴人並未交付
30,000元予上訴人，依民法第474條第1項規定，兩造間消費借貸契約並未成立，被上訴人不得請求上訴人返還該筆遭盜領之30,000元等語。然查：原審認定上訴人應依信用卡使用契約之法律關係，給付被上訴人30,000元，係以上訴人將現金卡與密碼同時存放，有重大過失；且實際領款之人，既同時持有上訴人之現金卡與密碼，乃應認為債權之準占有人，被上訴人對之清償，有清償效力等事實，據而判決被上訴人請求給付債務為有理由，此經原審綜合全卷證資料，並於判決事實及理由欄第二項中述明認定之憑據及理由，上訴人所舉前述上訴之理由，均係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，引用原審之攻擊防禦方法，泛言原審認定兩造間有消費借貸契約關係之事實有所違誤，自難認上訴人已對原判決如何違背法令有何具體指摘，依首揭說明，難謂上訴人已合法表明上訴理由，從而，本件上訴人之上訴即不合法，應予駁回。
四、據上論結，應依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項前段、第95條、第78條、第436條之19，裁定如
主文。中華民國94年7月29日
民事第一庭審判長法官周素秋
法官張銘晃法官吳坤芳以上正本係照原本作成不得抗告中華民國94年7月29日
書記官黃鋕偉