裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第4305號刑事裁定
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第4305號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人葉育霖上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第2649號、103年度執字第5253號），本院裁定如下：
主文葉育霖犯如附表所示之罪及所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。
理由
一、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，或其中一罪在新法施行前者，均應為新舊法比較（最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。查本件受刑人葉育霖於裁判確定前犯數罪，其中如附表編號1及編號2所示之罪，分別係於100年11月底間某日、10
1年12月31日所犯之罪，而按刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。考其立法目的，係保障受刑人經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，失其得易科罰金之利益，而賦與受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠。查本件受刑人所犯如附表所示各罪，其中附表編號1及編號2所示之罪，分別經宣告有期徒刑3月及有期徒刑6月，均得易科罰金；附表編號3所示之罪，經宣告有期徒刑8月，不得易科罰金。比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑法第50條區分得易科罰金（得易服社會勞動）之罪、不得易科罰金（不得易服社會勞動）之罪，應分別定其執行刑，而異其執行方式，使受刑人不致失其得易科罰金（得易服社會勞動）之利益，並賦予受刑人於裁判確定後，有請求檢察官不區分前開各種罪刑向法院聲請合併定應執行刑之權利。較之修正前刑法第50條規定不區分前開罪刑，均由法院逕行定執行刑，自以修正後之規定對受刑人較有利。是經新舊法比較結果，以新法較有利於受刑人，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。又按得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書第1款之規定，固不得併合處罰，然若受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，仍應依刑法第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條第2項定有明文。
二、再按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有2裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第50條第1項前段、第51條第5款前段、第53條規定甚明。復按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，2者均不得有所踰越（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院92年度臺非字第227號判決要旨參照）。再按依刑法第53條應依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文；而該條所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言（最高法院93年度臺非字第
160號判決要旨參照）。末按數罪併罰而合於定其應執行之刑之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定定其應執行之刑，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院98年度臺非字第18號判決要旨參照）。是本件附表編號1所示之罪所處之刑，雖已執行完畢，惟仍應與附表編號2及編號3所處尚未執行完畢之刑，合併定其應執行之刑，嗣檢察官執行時，再予扣除，附此敘明。
三、查受刑人因犯侵占及業務侵占共3罪，經本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其中附表編號1及編號2所示之罪，均為得易科罰金之罪；附表編號3所示之罪，則為不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書第1款之規定固不得併合處罰，然本件聲請人之聲請，既係經受刑人之請求而為之，有受刑人103年9月11日刑事聲請狀附卷可稽，依修正後刑法第50條第2項之規定，本院仍應定其應執行之刑。又查附表編號1及編號2所示2罪，業經本院以103年度聲字第2592號裁定應執行有期徒刑8月確定，有該裁定附卷足憑；是本院定應執行刑，除不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示各罪之總和，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1及編號2所定應執行刑有期徒刑8月、附表編號3所宣告有期徒刑8月之總和。綜上所述，本件聲請，核屬正當，應定其應執行之刑如主文。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第51條第5款、第53條，裁定如主文。
中華民國103年9月30日
刑事第十三庭法官張瑋珍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內，向本院提出抗告狀（須附繕本），並敘明抗告之理由。
中華民國103年9月30日
書記官陳建琪【附表】┌─┬───┬────┬────┬────┬─────────┬─────────┬────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│偵查機關│最後事實審│確定判決│備註││號││││年度案號├────┬────┼────┬────┤│││││││法院案號│判決日期│法院案號│判決確定│││││││││││日期││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│1│侵占│有期徒刑│100年11│臺灣高雄│臺灣高雄│102年6│臺灣高雄│102年7│臺灣高雄││││3月，如│月底間某│地方法院│地方法院│月24日│地方法院│月30日│地方法院││││易科罰金│日│檢察署10│102年度││102年度││檢察署10││││以新臺幣││1年度調│簡字第25││簡字第25││2年度執││││1,000元││偵字第14│78號││78號││字第9667││││折算1日││64號│││││號（已執│││││││││││畢，編號│││││││││││1及編號│││││││││││2已定應│││││││││││執行刑有│││││││││││期徒刑8│││││││││││月）│├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│2│業務侵│有期徒刑│101年12│臺灣高雄│臺灣高雄│103年2│臺灣高雄│103年3│臺灣高雄│││占│6月，如│月31日│地方法院│地方法院│月13日│地方法院│月11日│地方法院││││易科罰金││檢察署10│102年度││102年度││檢察署10││││以新臺幣││2年度偵│易字第11││易字第11││3年度執││││1,000元││字第1258│66號││66號││字第5253││││折算1日││4號│││││號（編號│││││││││││1及編號│││││││││││2已定應│││││││││││執行刑有│││││││││││期徒刑8│││││││││││月）│├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│3│業務侵│有期徒刑│102年4│臺灣高雄│臺灣高雄│103年2│臺灣高雄│103年3│臺灣高雄│││占│8月│月2日│地方法院│地方法院│月13日│地方法院│月11日│地方法院││││││檢察署10│102年度││102年度││檢察署10││││││2年度偵│易字第11││易字第11││3年度執││││││字第1258│66號││66號││字第5252││││││4號│││││號│└─┴───┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘