裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡字第3338號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決103年度簡字第3338號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃順吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度毒偵字第2840號、第2954號），本院判決如下：
主文黃順吉施用第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實要旨：黃順吉前於民國99年間因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第340號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於100年2月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以100年毒偵緝字第20號為不起訴處分確定，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之100年間再因施用毒品案件，經本院101年度簡字第2959號判決定應執行有期徒刑5月確定。詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠103年6月18日14時44分許為高雄地檢署觀護人採尿時起回溯
120小時內之某時（不含公權力拘束時間；聲請意旨誤載為回溯96小時內，應予更正），在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣經高雄地檢署依法通知到場採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命1602ng/ml之陽性反應。
㈡103年7月2日14時40分許為高雄地檢署觀護人採尿時起回溯
120小時內之某時（不含公權力拘束時間；聲請意旨誤載為回溯96小時內，應予更正），在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣經高雄地檢署依法通知到場採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命1448ng/ml之陽性反應。
二、被告黃順吉於固坦承上開2次送驗尿液，均為其所親自排放並封存，對採尿過程亦無意見，惟矢口否認有何施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊於103年6月16日至綽號「龍仔」之友人位於高雄市林園區租屋處聊天，是「龍仔」在用，伊在旁邊有吸到；103年7月2日去高雄市林園區另一友人那裡，詢問朋友可否介紹工作，剛好那裡有人在抽安非他命，伊也是在旁邊有吸到云云。惟查：
㈠按依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之
檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響，其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析串聯式質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且係本院執行職務所知悉之事項。又按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，依據Clarke`sIsolationandIdentifictionofDrugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1至4天，甲基安非他命為1至5天，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函釋明在案，此亦為本院辦理施用毒品案件職務上所悉事項。。
㈡被告分別於103年6月18日14時44分許及同年7月2日14時40分
許為觀護人採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心依據酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，並以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有上開中心103年7月3日及同年7月17日出具之尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000、R00-0000-000）2紙及臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000、000000000）2紙在卷可憑。而依前開報告所示之初步檢驗及確認檢驗等過程，本件均可排除偽陽性反應產生之可能，足認被告分別於103年6月18日14時44分許及同年7月2日14時40分許為觀護人採尿前回溯120小時內施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行無訛。
㈢至被告雖另辯稱可能係他人在其周圍吸食毒品而受影響云云
，惟此種「吸入二手煙以致尿液中驗出毒品反應」之辯詞非始於被告，乃否認施用毒品者所慣用，故歷年來行政院衛生署管制藥品管理局、法務部調查局針對類同抗辯之案件，均已為如下之函示：行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0000000000號函載：「依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手菸或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者」；法務部調查局第六處（82）發技一字第4153號函示：「吸入煙霧或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應」。換言之，依據專業研判，除非係刻意吸食，如單純因「二手煙」方式吸入甲基安非他命之煙氣，因而導致尿液呈甲基安非他命陽性反應者（達一定閾值以上），是極其困難。是參酌被告2次採集之尿液中安非他命及甲基安非他命確認濃度分別係374、1602ng/ml及
452、1448ng/ml，均顯已逾濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所規定甲基安非他命之陽性判定標準（甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上）甚多，是其上開尿液中既均已檢出前開濃度甚高之甲基安非他命陽性反應，則無可能係因周圍旁人施用毒品時吸入二手煙品所致，足認其此部份所辯應係事後卸責之詞，諉無足採。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第340號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於100年2月24日執行完畢釋放出所，並經高雄地檢署檢察官以100年毒偵緝字第20號為不起訴處分確定，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之100年間再因施用毒品案件，經本院101年度簡字第2959號判決定應執行有期徒刑5月確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，從而被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，洵堪認定，本案自應依法追訴處罰。
四、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告所為本件2次施用毒品之犯行，犯罪時點迥異，顯係出於各別犯意為之，應予分論併罰，至其前後
2次所為施用第二級毒品而持有該毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶未思積極戒毒，而再為本件2次犯行，足見其吸毒惡習已深、戒毒意志不堅，未能徹底體悟毒品危害之嚴重性；惟念及施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，且施用毒品者均有相當程度之心理依賴，容應以病人之角度為考量，側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；兼衡被告之犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知以易科罰金折算標準，暨諭知應執行之刑及同上易科罰金之折算標。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀（請附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國103年9月30日
高雄簡易庭法官鄭珮玟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國103年10月1日
書記官吳良美附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。