裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第357號刑事判決
裁判日期：民國104年02月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第357號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告曾智偉指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第2164號、103年度毒偵字第509號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，共伍罪，均累犯，各處如附表所示之刑。附表編號一、五所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月；扣案之海洛因肆包（含包裝袋肆只、驗前淨重合計拾點玖貳公克、驗餘淨重合計拾點捌叁公克、純質淨重合計玖點叁柒公克）、甲基安非他命玖包（含包裝袋玖只、驗前淨重合計玖拾叁點叁玖肆公克、驗餘淨重合計玖拾叁點零玖零伍公克、純質淨重合計柒拾玖點陸陸伍壹公克），均沒收銷燬之；扣案之SAMSUNG牌行動電話（IMEI：00000000000000/1、內含行動電話門號0000000000號晶片卡壹枚）壹支、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元、電子磅秤壹臺、分裝袋壹包（共捌拾叁只），均沒收。附表編號二、四所示之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款（起訴書漏載第1款）、第2款規定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣及施用，且甲基安非他命業經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告列為禁藥管理，依藥事法規定不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國102年12月29日
某時許，潘○○以其持用之行動電話門號為0000000000號與甲○○所有供販賣毒品聯繫用之SAMSUNG牌行動電話（IMEI：00000000000000/1，內有行動電話門號0000000000號晶片卡1枚）聯繫，雙方議定交易毒品之內容後，於同日晚上某時許，在新北市○○區○○街附近，由甲○○以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予潘○○（潘○○施用第二級毒品部分，業經臺灣士林地方法院以103年度審易字第928號判處有期徒刑8月），並當場收受潘○○交付之1,000元而牟利。
㈡其於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度
毒聲字第773號裁定施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以98年度毒聲字第95號裁定送強制戒治，嗣於98年10月26日停止處分出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第258號為不起訴處分。竟不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內之103年1月1日15時許，在新北市○○區○○○路某友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤後，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢又基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於同上時、地，將上
揭玻璃球內剩餘之甲基安非他命（起訴書漏載「甲基」2字，無證據證明純質淨重已達10公克以上），轉讓予沈○○施用（沈○○涉嫌施用第二級毒品部分，業經本院以103年度簡字第1709號判處有期徒刑4月確定）。
㈣再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上揭強制戒
治執行完畢釋放後5年內之103年1月2日18時許，在新北市○○區○○○路某友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤後，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈤另基於持有第一級毒品之犯意及意圖營利、販賣第二級毒品
之犯意，於103年1月2日20時前某時許，以其前揭持用之行動電話與真實姓名年籍均不詳，綽號「 阿宏 」（下簡稱：「阿宏」）之人聯繫，雙方議定交易毒品內容後，甲○○即搭乘由不知情之潘○○駕駛之車牌號碼為000-00號營業小客車前往桃園市桃園區（改制前為桃園縣桃園市，下同）大興西路與國際路口與「阿宏」碰面，而於同日20時許，以90,000元之代價，在上開地方自「阿宏」處販入供販賣用之第二級毒品甲基安非他命9包（含包裝袋9只、驗前淨重合計93.394公克、驗餘淨重合計93.0905公克、純質淨重合計79.6
651公克）、及「阿宏」向其換取現金用之海洛因4包（含包裝袋4只、驗前淨重合計10.92公克、驗餘淨重合計10.8
3公克、純質淨重合計9.37公克），並將上開毒品藏放於黑色側背包而持有之，並伺機販賣上開甲基安非他命予不特定之人。甲○○完成交易後，即指示不知情之潘○○駕車前往新北市○○區○○○路○○號與沈○○會合，欲一同前往新北市中和區某汽車旅館，嗣於103年1月3日凌晨0時30分許，行經新北市中和區華中橋下橋處時，因警方執行路檢勤務而攔停該營業小客車，甲○○於有偵查犯罪職權之公務員發覺前，自行取出前揭藏放於黑色側背包內之海洛因4包、甲基安非他命9包、現金672,000元（含事實一、㈠所示潘彥伯交付之1,000元）、供販賣所用之分裝袋1包（共83只）及電子磅秤1臺，主動向員警自首持有第一級毒品、販賣第二級毒品犯行而未遂，進而接受本件裁判，再經甲○○同意後，查獲其所有、前揭供販毒所用之行動電話1支，及與本案無關之行動電話3支（門號分別為：0000000000、0000000000、0000000000號），另經其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告甲○○及其辯護人於準備程序中就檢察官所提證據之證據能力均表示沒意見（本院卷第38頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序時自白不諱（103年度偵字第2164號卷《下簡稱：偵2164號卷》第6頁、第8頁反面、第99頁、第146頁、本院卷第37頁反面、第116頁反面、第135頁正反面），且查：
㈠事實一、㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命予潘○○1次
之犯行，核與證人潘○○於警詢及偵查時之證述相符（偵2164號卷第12頁、第97頁正反面），復有通聯紀錄存卷可憑（偵2164號卷第149頁），暨SAMSUNG牌行動電話（IMEI：00000000000000/1《詳同卷第33頁》，內有行動電話門號0000000000號晶片卡1枚）1支、現金1,000元扣案可憑；而證人潘○○於103年1月2日21時許，在其駕駛之車牌號碼為000-00號營業小客車內，施用上開從被告處購得之第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，業經臺灣士林地方法院檢察署以103年度毒偵字第507號提起公訴，並經臺灣士林地方法院以103年度審易字第928號判處有期徒刑8月，亦有起訴書、刑事判決書（本院卷第137至140頁）存卷可佐，堪認被告販賣予潘○○之毒品確係第二級甲基安非他命無誤；又被告於警詢自陳：我賣給潘○○獲利約100元（偵2164號卷第8頁反面）、於偵查時亦自陳：潘○○當場也有給我現金，我只有賺他100、200元而已等詞明確（偵2164號卷第99頁），是被告既於上開毒品交易中取得之對價獲得利益，足認被告有營利之意圖至灼，是被告上開任意性自白與事證相符而足採信，被告販賣第二級毒品之犯行，堪以認定。
㈡事實一、㈡、㈣所示施用第二級毒品2次之犯行，核與證人
沈○○於警詢及偵查時之證述相符（偵字第2164號卷第14、98頁）；且被告為警採集之尿液檢體（編號：T0000000），經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類、安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，亦有新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年1月17日濫用藥物檢驗報告在卷可參（103年度毒偵字第509號卷第115、
116頁）；又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。查，被告於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度毒聲字第773號裁定施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以98年度毒聲字第95號裁定送強制戒治，嗣於98年10月26日停止處分出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第258號為不起訴處分確定，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，其於強制戒治執行完畢釋放5年內再犯本案施用第二級毒品2次之犯行，揆諸前開說明，檢察官提起公訴，洵屬有據。是以被告施用第二級毒品2次之犯行，亦均堪認定。
㈢事實一、㈢轉讓禁藥予沈○○部分，亦據證人沈○○於偵查
時證述明確（偵2164號卷第98頁正反面），而沈○○因施用被告轉讓之禁藥甲基安非他命1次之犯行，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第510號聲請簡易判決處刑，並經本院以103年度簡字第1709號判處有期徒刑4月在案等情，亦有聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決書在卷可參（本院卷第35頁），並經本院調閱該卷宗核閱無誤（影印卷外放），堪認被告轉讓予沈○○亦係禁藥甲基安非他命無訛，是被告轉讓禁藥予沈○○1次之犯行，即堪認定。㈣事實一、㈤所示持有第一級毒品海洛因4包、販賣第二級甲
基安非他命未遂部分，亦據證人潘○○、沈○○於警詢及偵查時證述明確，並有新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄（偵2164號卷第16至18頁）、扣押物品目錄表（同上偵卷第21、22頁）、現場查獲及扣案物照片（同上偵卷第49至54頁）、通聯紀錄（可證明被告前往桃園市桃園區之事實，偵2164號卷第134至136頁）在卷可參，暨前述SAMSUNG牌行動電話（IMEI：00000000000000/1，內有行動電話門號0000000000號晶片卡1枚）1支、碎塊狀3包（含包裝袋3只）殘渣袋1包（含包裝袋1只）、白色結晶塊9包（含包裝袋9只）、電子磅秤1臺、分裝袋1包（共83只）扣案可憑。而上開碎塊狀3包（含包裝袋3只、驗前淨重合計10.9
2公克、驗餘淨重合計10.83公克）、殘渣袋1包（含包裝袋1只）經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定後，認送驗碎塊檢品3包（原編號11至13）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重10.92公克（驗餘淨重合計10.83公克，空包裝總重0.69公克），純度85.78%，純質淨重合計9.37公克，殘渣袋1只（原編號10），經檢驗出第一級第6項毒品海洛因成分等情，有該局103年1月29日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可參（同上偵卷第118頁）；再前揭白色結晶塊9包（含包裝袋9只）經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗結果：No1-9：白色結晶塊9包，實秤毛重合計97.5410公克（含9袋10標籤），淨重合計93.3940公克，取樣0.3035公克，餘重合計93.0905公克，檢出甲基安他命成分，純度為85.3%，純質淨重合計79.6651公克等情，亦有該局103年2月24日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書存卷可查（同上偵卷第129、159頁）。經核扣案之第二級毒品重量高達93.3940公克，其量實屬甚鉅，顯與一般單純施用毒品者通常僅持有少量毒品之情形有別，佐以被告前已有販賣甲基安非他命予潘○○而獲利之犯行，已如前述，故被告自陳係基於意圖營利而販入如此巨量之毒品，應係在情理之內；復衡以扣得電子磅秤1臺、分裝袋
1包等物，適與一般販賣毒品所需使用之量秤、分裝工具相符，益徵被告坦承意圖營利而販入前揭第二級毒品甲基安非他命等語可信。是被告為販賣而販入第二級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，且甲基安非他命屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。又行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，另於93年4月21日修正施行、同年月23日生效之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之最重法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之最重法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度臺上字第3683號刑事判決意旨參照）。經查，依卷內資料無從認被告轉讓予沈○○施用之禁藥甲基安非他命的數量達純質淨重10公克以上之加重其刑標準，依罪疑有利於被告之法則，應為被告有利之認定，且沈○○並非未成年人，有其全戶戶籍資料查詢結果（偵2164號卷第69頁）在卷可參，揆諸上揭說明，尚無依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之情形，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定。再按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（參見最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨）。
㈡是核被告上開所為：
⑴事實一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
⑵事實一、㈡及㈣2次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪）。
⑶事實一、㈢部分所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁
藥罪。公訴意旨雖認被告此部分所為，除犯前揭法條外，尚犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，且二罪係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，然揆諸上開說明可知，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項係屬法規競合，而非想像競合，而依重法優於輕法之原則，既論以適用上開藥事法規定之罪處斷，即無再論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之必要，是公訴意旨前開認定容有誤會，併此敘明。
⑷事實一、⑸所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第11條第1項持有第一級毒品罪。公訴意旨認被告販賣第二級毒品未遂部分，另涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，並與所犯販賣第二級毒品未遂罪，屬想像競合關係，惟揆諸上開最高法院決議，販賣毒品罪與意圖販賣而持有毒品罪間，具有法條競合之關係，故僅論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪即可，故公訴意旨前開論述，亦屬誤解。
㈢被告就事實一、㈠部分，販賣前而持有第二級毒品甲基安非
他命、事實一、㈡、㈣所示2次施用前持有第二級毒品甲基安非他命及事實一、㈤意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第二級毒品、施用第二級毒品及販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告為事實一、㈢部分，轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076、6613號刑事判決意旨參照）。被告於事實欄一、㈤所示時、地，一次性向「阿宏」販入供販賣所用之第二級毒品甲基安非他命
9包及同時購得第一級毒品海洛因4包而持有之行為，顯係
1行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪及持有第一級毒品罪之2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷；公訴意旨認此部分行為互殊，應分論併罰，亦有未合，併此敘明。被告先後販賣第二級毒品既遂1次、施用第二級毒品2次、轉讓禁藥1次及販賣第二級毒品未遂1次5罪間，犯意有別，行為可分，時地存異，應予分論併罰。
㈣刑罰加重及減輕事由：
⑴被告前因犯竊盜案件，經臺灣士林地方法院以98年度士簡字
第231號判處有期徒刑6月確定，於99年4月25日縮刑期滿執行完畢；復於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第3241號判處有期徒刑3月，於100年10月27日確定（下簡稱：甲案，於101年3月23日易科罰金執行完畢）；又因違反毒品危害防制條例案件，經該院以101年度簡字第1526號判處有期徒刑4月確定（下簡稱：乙案），上開2罪經同院以101年度聲字第1771號裁定定應執行有期徒刑6月確定（指揮書執畢日期為102年
1月29日）；再因違反毒品危害防制條例案件，經同院以10
1年度簡字第3282號判處有期徒刑4月，於102年1月14日確定（下簡稱：丙案），因上開甲、乙2案所定應執行6月與丙案之有期徒刑4月，均為獨立之罪刑而接續執行，亦即被告於101年10月30日入監執行，至102年1月29日止，係執行定應執行有期徒刑6月部分（須扣除甲案已易科罰金執行完畢之3個月），復於102年1月30日接續執行丙案，而於102年5月14日所餘徒刑（指丙案有期徒刑4月部分）易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於前揭竊盜及甲、乙案定應執行刑執行完畢後
5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之5罪，均為累犯，除就販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘均應依刑法第47條第1項規定，皆加重其刑。
公訴意旨雖認被告前案執行完畢之日期為丙案之執畢日期即
102年5月14日，惟被告另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102年度訴字第853號判處應執行有期徒刑6年（共6罪，下簡稱：丁案），亦有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開案件刑事判決（本院卷第146至148頁）在卷可考，而觀以丁案之刑事判決可知，丁案6罪之犯罪日期係在101年5月2日至同年7月5日間，故丁案所示6次犯行顯係在丙案判決確定前所為，丙、丁案所示之罪日後有合併定應執行之情，故丙案之徒刑應視為未執行完畢，是公訴意旨前揭認定顯屬有誤，附此陳明。
⑵被告就事實一、㈤部分，已著手於販賣第二級甲基安非他命
行為之實行，惟尚未售出任何第二級毒品即為警查獲，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
⑶按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查被告於偵、審時就事實欄一、㈠及㈤所述販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行均坦認不諱，自屬「偵查及審判中均自白」之情形，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告所犯事實一、㈢轉讓甲基安非他命犯行，依前開說明，既應適用藥事法第83條第1項規定處斷，縱被告曾於偵、審中均自白犯罪，然亦無從割裂法律適用而依毒品危害防制條例第17條第
2項規定予以減刑（最高法院103年度臺上字第1268號刑事判決要旨參照），附此敘明。
⑷復按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人
員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）。
又按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度臺上字第5435號刑事判決意旨參照）。查，觀諸被告警詢筆錄內容可知，被告係於警方執行路檢勤務攔停潘○○駕駛之營業小客車時，主動於隨身攜帶之黑色側背包中取出前述海洛因4包、甲基安非他命9包、分裝袋1包（共83只）、電子磅秤1臺、現金672,000元等物，有警詢筆錄存卷可稽（偵2164號卷第5頁），而員警既是執行路檢勤務而攔檢，依卷內資料並無證據證明員警於攔停潘○○駕駛之前開車輛時，即知悉被告坐於車內，並隨身攜帶前揭毒品等物， 佐以斯 時被告持有之海洛因4包、甲基安非他命9包均係藏放於隨身攜帶之黑色側背包內，是員警於攔停上開營業用小客車時，顯無法對被告持有上開毒品產生合理懷疑，是被告既係於員警未發覺其持有上開毒品前，「主動」坦承並交付警方扣押並接受裁判，當屬偵查犯罪機關尚未發覺其涉有販賣第二級毒品未遂罪嫌前，即向偵查犯罪機關自承犯罪之一部分，而其持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪間本具有吸收關係，且持有之低度行為被販賣未遂之高度行為所吸收，揆諸前開說明，應認被告前揭持有第一級毒品、販賣第二級毒品未遂之行為，已符合自首之要件，並依刑法第62條前段，俱減輕其刑。至被告於警詢坦承施用第二級毒品時，因員警已查扣海洛因及甲基安非他命，對於被告施用第二級毒品之犯行當有合理確切之懷疑，此部分自無自首之適用，併此陳明。
⑸又被告於警詢、偵查中雖就事實一、㈤所示之持有第一級毒
品、販賣第二級毒品未遂部分，供稱其上游為「阿宏」之人，惟警察機關因被告未提供上游之年籍資料及聯絡方式，復通知被告前來說明亦未到案，故無法續行追查等情，有新北市政府警察局中和第二分局103年5月7日新北警中二刑字第0000000000號函存卷可佐（本院卷第51頁），另臺灣新北地方法院檢察署亦回函表示，未因被告之供述而查得「阿宏」之人，有卷附該署103年5月5日丙○○龍忠103偵2164字第317263號函可證（本院卷第41頁），是被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，附此敘明。
⑹至辯護人另以被告就事實一、㈠部分販賣數量僅1公克、獲
得價金僅1,000元，所得利益僅100、200元，且犯後坦承犯行，態度良好，科以販賣第二級毒品之最低本刑，猶屬情輕法重，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。而被告犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由。本件被告雖坦承販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，且並未因前開販毒行為而獲有重大利益，惟被告前因多次販賣第二級毒品，經本院以102年度訴字第853號判處應執行有期徒刑6年確定之素行，已如前述，猶不知悔悟，除為前揭犯行外，復再向「阿宏」購入數量非微之甲基安非他命，伺機販賣，足徵被告並非偶一為之，佐以被告前開罪刑業依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低刑已可量至有期徒刑3年7月（因被告應先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑），尚非過重，是本件未見被告有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情之處，故被告此部分犯罪情狀難認有何顯可憫恕之情形，自無適用刑法第59條為被告減刑之餘地，辯護人此部分主張，尚有未洽。
⑺被告就事實一、㈠及㈤之犯行，均有刑之加重、減輕事由，
依法先加後減之；另就事實一、㈤部分，再遞減輕之。另按販賣第二級毒品者，法定刑徒刑部分為無期徒刑或7年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑，是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形，而應依個案斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位（最高法院101年第10次刑事庭會議㈠決議參照）。是被告就事實一、㈤所犯販賣第二級毒品未遂罪，雖依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項、第62條前段規定遞減其刑，然依上揭決議意旨，刑度仍應受意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低刑度封鎖（意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定罪輕本刑為有期徒刑5年以上有期徒刑，於偵查、審理中自白，依同條例第17條第2項之規定減刑後，得處之最低刑度為有期徒刑2年7月《因被告應先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑》，再遞減輕之），附此說明。
㈤爰審酌被告應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩
序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，為前揭販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，甚屬不當，且前有多次施用毒品之前科，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，應知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，不知戒除毒癮，仍為本案施用毒品2次之犯行，復轉讓禁藥即毒品甲基安非他命予沈○○施用，無故持有第一級毒品海洛因，上開行為均足以助長毒品流通及吸毒風氣，並嚴重戕害他人身心健康，所為應予非難；惟念其犯後坦承所有犯行、販賣予潘○○及轉讓予沈○○之甲基安非他命數量尚屬輕微，施用第二級毒品屬戕害自身健康之行為，持有第一級海洛因、販賣第二級甲基安非他命之數量均非微，兼衡其素行、犯罪動機、手段、高職畢業之智識程度（本院卷第66頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。另被告附表編號一、五所示之罪均屬不得易科罰金及易服勞役之罪，附表編號二、四所示之罪則屬得易科罰金之罪，附表編號三所犯轉讓禁藥罪係最重本刑為7年以下有期徒刑之罪，非屬刑法第41條第1項前段所定得易科罰金之罪，但得易服勞役，是依刑法第50條第1項但書之規定，上開5罪即不得合併定應執行刑，故僅就附表編號一、五所示不得易科罰金之罪及附表編號二、四所示得易科罰金之罪，分別定應執行刑，並就附表編號二、四所示之刑暨定應執行刑部分，均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈥沒收或沒收銷燬部分：
⑴扣案之海洛因4包（含包裝袋4只、驗前淨重合計10.92公
克、驗餘淨重合計10.83公克、純質淨重合計9.37公克）、甲基安非他命9包（含包裝袋9只、驗前淨重合計93.394公克、驗餘淨重合計93.0905公克、純質淨重合計79.6651公克），分係被告事實一、㈤持有第一級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行所查獲之第一級毒品及第二級毒品，業如前述，除因鑑驗耗盡之海洛因、甲基安非他命因既已滅失外，餘均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於該罪名項下均宣告沒收銷燬之；至盛裝上開毒品之包裝袋共13只，因與其上所殘留之毒品難以析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品，併宣告沒收銷燬之。
⑵按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收（參照最高法院89年度臺上字第5605號、101年度臺上字第4621號刑事判決意旨參照）。
次按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度臺上字第1286號刑事判決要旨可參）。查：扣案之SAMSUNG牌行動電話（IMEI：00000000000000/1，內有行動電話門號0000000000號晶片卡1枚）1支，係被告所有、供本案事實一、㈠及㈤販賣第二級毒品既遂、未遂所用之物（該晶片卡1枚雖係人頭卡，然揆諸前開說明，仍應視為被告所有之物），業據被告供陳在卷（本院卷第132頁），皆應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於上開罪名項下，分別均宣告沒收。
⑶被告就事實一、㈠所示之販賣第二級毒品所得對價1,000元
，已扣案於前述672,000元中，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第134頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告事實一、㈠販賣第二級毒品之罪名項下諭知沒收。
⑷扣案之電子磅秤1臺、分裝袋1包（共83只），均係被告所
有、供本案事實一、㈤販賣第二級毒品未遂所用之物，亦據被告供陳在卷（本院卷第131頁反面、第132頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該罪名項下，均宣告沒收。
⑸至扣案之行動電話3支（門號分別為：0000000000、000000
0000、0000000000號）、現金671,000元（扣除前揭犯毒所
得1,000元），經查均與本案犯行無直接關係，復為被告否認在案，亦皆非違禁物，故均不予宣告沒收，公訴意旨認上開行動電話3支均應為沒收之諭知，顯有未洽，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第11條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林建良到庭執行職務。
中華民國104年2月3日
刑事第四庭審判長法官張江澤
法官王凱俐法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊姝晴中華民國104年2月3日附表：
┌──┬──────┬─────────────────┐│編號││宣告刑│├──┼──────┼─────────────────┤│一│事實一、㈠│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期││││徒刑叁年拾月。扣案之SAMSUNG牌行動││││電話（IMEI：00000000000000/1、內含││││行動電話門號0000000000號晶片卡壹枚││││）壹支、販賣第二級毒品所得新臺幣壹││││仟元，均沒收。│├──┼──────┼─────────────────┤│二│事實一、㈡│甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期││││徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││││元折算壹日。│├──┼──────┼─────────────────┤│三│事實一、㈢│甲○○明知禁藥而轉讓，累犯，處有期││││徒刑肆月。│├──┼──────┼─────────────────┤│四│事實一、㈣│甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期││││徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││││元折算壹日。│├──┼──────┼─────────────────┤│五│事實一、㈤│甲○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，││││處有期徒刑貳年。扣案之海洛因肆包（││││含包裝袋肆只、驗前淨重合計拾點玖貳││││公克、驗餘淨重合計拾點捌叁公克、純││││質淨重合計玖點叁柒公克）、甲基安非││││他命玖包（含包裝袋玖只、驗前淨重合││││計玖拾叁點叁玖肆公克、驗餘淨重合計││││玖拾叁點零玖零伍公克、純質淨重合計││││柒拾玖點陸陸伍壹公克），均沒收銷燬││││之；扣案之SAMSUNG牌行動電話（IMEI││││：00000000000000/1、內含行動電話門││││號0000000000號晶片卡壹枚）壹支、電││││子磅秤壹臺、分裝袋壹包（共捌拾叁只││││），均沒收。│└──┴──────┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。