裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1463號刑事判決
裁判日期：民國108年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1463號上訴人即被告 林志 勇選任辯護人 楊愛基 律師（法扶律師）上訴人即被告 李宗倫 選任辯護人 李岳峻 律師（法扶律師）上訴人即被告 楊紫妍 選任辯護人 蔡孝謙 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第504號，中華民國107年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度毒偵字第3586號、第3588號、第3798號、106年度偵字第18633號、第20499號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 林志勇 附表一、附表二編號四、五、六暨定執行刑及李宗倫、楊紫妍部分均撤銷。
林志勇犯附表一、附表二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處附表一、附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
李宗倫共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑柒月。不得易科罰金部分應執行有期徒刑捌年。
楊紫妍共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。
其餘上訴駁回。
事實
一、林志勇、李宗倫、楊紫妍均明知 海洛因 、 甲基 安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，依法不得施用、持有、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠林志勇與李宗倫共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因
之犯意聯絡，於附表一編號1所示之時間、地點，以附表一編號1所示之交易經過，販賣附表一編號1所示之海洛因予鄭 智鴻 ，並完成交易。林志勇復與楊紫妍共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一編號2所示之時間、地點，以附表一編號2所示之交易經過，販賣附表一編號2所示之海洛因予 鄭智鴻 ，並完成交易。林志勇又與 楊宇民 （由原審另案審結）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別於附表一編號3、4所示之時間、地點，以附表一編號3、4所示之交易經過，販賣附表一編號
3、4所示之海洛因予鄭智鴻，並完成交易。㈡林志勇再意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分
別於附表二編號1、3所示之時間、地點，以附表二編號1、3所示之交易經過，販賣附表二編號1、3所示之海洛因予楊 國雄 ，並完成交易。林志勇又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號2所示之時間、地點，以附表二編號2所示之交易經過，販賣附表二編號2所示之甲基安非他命予 楊國雄 ，並完成交易。嗣於民國106年8月9日14時20分許，在其位於臺北市○○區○○街之租屋處，為警查獲，並扣得供其販賣毒品所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1個。
㈢李宗倫前於88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以
88年度毒聲字第5009號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用傾向，經同院以89年度毒聲字第4033號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以89年度毒聲字第7324號裁定停止戒治並付保護管束，於89年12月22日停止戒治釋放出所，保護管束期滿未經撤銷停止強制戒治，視為執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第697號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢後5年內之93年間，再因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度簡字第1502號判決判處有期徒刑5月確定。詎其仍未能戒絕毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年8月5日5時30分許，在臺北市萬華區之華宮旅社，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年8月7日6時30分許，在臺北市○○區○○○路○○○號前，為警查獲，並扣得供其施用毒品所用之吸食器1組、分裝杓3支。
㈣李宗倫復基於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基
安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於106年8月7日，在臺北市中山區之華山公園附近，以新臺幣（下同）5萬元之價格，向姓名年籍不詳、綽號「臉盆」之成年男子購入海洛因5包及甲基安非他命8包而持有之。並於106年8月9日10時至11時許，在其位於臺北市○○區○○街之租屋處，將上開購入之海洛因及甲基安非他命取出少量混合摻入玻璃球內，再以火點燃吸煙之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於106年8月9日14時20分許，在上開租屋處，為警查獲，並扣得其施用剩餘之第一級毒品海洛因5包（驗前淨重
9.28公克、驗餘淨重9.25公克）、第二級毒品甲基安非他命8包（驗前淨重初次磅秤約36.64公克、純度95.5%、驗前純質淨重約34.9912公克）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人鄭智鴻於偵查中向檢察官所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告楊紫妍及其辯護人爭執其證據能力，惟證人鄭智鴻以證人身分於偵查中向檢察官所為之證述，係經檢察官告知具結義務及偽證責任後，具結擔保其證詞真實性所為之陳述，衡諸其於偵查中向檢察官陳述時之外在環境及就卷證形式觀察其陳述情形，並無顯有不可信之情況，復經原審傳喚到庭具結，經交互詰問而為證述，已確保被告楊紫妍之反對詰問權，本院認證人鄭智鴻於偵查中之陳述，有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘供述證據，均未經檢察官、被告林志勇、李宗倫、楊紫妍及其等辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。㈢本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連
性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦認均有證據能力。
二、事實欄一㈠㈡被告林志勇、李宗倫、楊紫妍販賣毒品部分㈠被告林志勇、李宗倫販賣毒品部分
此部分事實，業據被告林志勇、李宗倫於本院準備程序及審理中坦承不諱（本院卷第249、289、433至437頁），核與證人鄭智鴻、楊國雄於警詢、偵查及原審審理中之證述情節相符（106年度偵字第20499號卷第38頁正反面、39至44頁反面、65至67頁，原審卷二第17至23、97至100頁），並有通訊監察書、通訊監察譯文、扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、扣案物照片在卷可佐（106年度偵字第18633號卷一第39頁反面、68至69頁反面、72至74頁反面、81至84頁，原審卷一第119至133頁反面），復有供被告林志勇販賣毒品所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1個扣案足憑。是被告林志勇、李宗倫前開任意性自白核與事實相符，洵堪採信。
㈡被告楊紫妍販賣毒品部分
訊據被告楊紫妍矢口否認附表一編號2所示販賣海洛因犯行，辯稱：林志勇當時拿1個七星紙煙盒要我去萬華買晚餐時順便送去給鄭智鴻，我問裡面是什麼，他說不要好奇拿去就對了，我不知道煙盒裡面裝的是毒品，鄭智鴻也沒有交錢給我云云。惟查：
1.證人鄭智鴻於偵查中證稱：附表一編號2之譯文，是向林志勇買2000元的海洛因，地點是萬華西園路與 桂林 路口，林志勇叫楊紫妍拿給我等語（106年度偵字第20499號卷第65至66頁）；嗣於原審審理中證稱：附表一編號2之譯文是要向林志勇拿海洛因，電話裡提到的AMY就是幫他送毒來的楊紫妍，因為AMY之前也有送海洛因來過，林志勇不曉得有沒有空，我在電話裡就跟林志勇說叫AMY送過來，當天在西園路與桂林路口完成交易，她開黑色的車過來拿海洛因給我，我給她2000元，海洛因都用煙盒裝等語（原審卷二第17至22、97至100頁）。經核證人鄭智鴻上開偵查及原審審理中所述情節均屬一致，且證人鄭智鴻與被告楊紫妍並無利害關係，難認其有何設詞構陷被告楊紫妍之動機，其所述自堪採信。
2.被告林志勇於原審審理中以證人身分證稱：附表一編號2之譯文對話裡提到的AMY是楊紫妍，我叫她送海洛因給鄭智鴻，我拿煙盒給她，她知道裡面是海洛因，不用特別說，這是默契，我也跟她說要收2000元回來給我，她也知道我是在販賣毒品的，我們同住一個屋簷下，她有看過很多次我交易毒品的經過，我也有跟她說過， 德惠 街的房子楊紫妍夫妻沒有能力支付，我幫忙付房租和押金給她們夫妻和兒子住，多少給她貼補家用，我偵查中會說楊紫妍不知道是毒品、沒有收到錢，是因為偵查中楊紫妍答辯說沒有收到錢，我想說如果我也這樣說就不構成販賣毒品罪，可以少1條罪，其實楊紫妍是知道的，因為1包煙不可能2000元，我平常在做什麼，楊紫妍也都了解，當天下午楊紫妍回家後在她房間和我房間中間把錢交給我等語綦詳（原審卷一第197頁反面至200頁）。經核被告林志勇上開證詞，亦與證人鄭智鴻前開證述內容相符，且被告林志勇就其所涉犯行業已於原審審理中坦承不諱，並無飾詞推諉被告楊紫妍之必要，其所述亦足採信。至被告林志勇雖於偵查中供稱：被告楊紫妍不知道菸盒內是毒品云云。然被告林志勇與楊紫妍共犯本案犯行，被告林志勇於偵查中仍否認犯行，與被告楊紫妍間有利害關係，其為迴避自己之法律責任，而為維護被告楊紫妍之不實供述，尚非無可能，反之，其於原審審理中業已坦承犯行，與被告楊紫妍間已無利害關係，自無虛偽陳述之必要，是應以被告林志勇於原審審理中之證述較為可採。
3.觀諸附表一編號2所示通訊監察譯文內容，被告林志勇均明確與鄭智鴻約定要叫「A咪（指楊紫妍）」開車送（東西）去萬華一節（106年度偵字第18633號卷一第39頁正反面）。
雖2人未在通話中明確提及毒品暗語、交易價格、數量及種類，然因販賣毒品行為向為政府嚴厲查禁，販毒者為避免遭到監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅相約見面，而未敘及交易細節，再於碰面時進行交易，核與常情無違，則縱2人未於電話中談及交易細節，仍堪認其等已完成毒品交易之約定。是被告林志勇與鄭智鴻達成毒品交易之約定後，指示被告楊紫妍送毒品給鄭智鴻，堪認其等共犯販賣毒品犯行甚明。
4.被告楊紫妍固辯稱：我不知代林志勇送給鄭智鴻之煙盒裝有海洛因，不知道林志勇在販賣毒品云云。惟被告楊紫妍曾因持有毒品海洛因，經原審以105年度簡字第2063號判決判處有期徒刑5月確定（106年度偵字第18633號卷二第95至96頁），顯見被告楊紫妍並非從未接觸過毒品之人。況被告林志勇若僅係委託被告楊紫妍送交一般七星香菸給鄭智鴻，何需特地交代被告楊紫妍開車送至指定地點給鄭智鴻，並收取高達2000元而不符正常香菸行情之對價，此舉顯與常情相悖。
是被告楊紫妍對其送給鄭智鴻之物係屬毒品，自無法諉為不知，其前開辯解，實係事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，被告林志勇、李宗倫、楊紫妍販賣毒品犯行，洵堪認定，均應依法論科。
㈣至被告楊紫妍固請求傳喚證人 陳弘偉 、 顧祥祺 警員，以證明
被告楊紫妍曾提供情資協助陳弘偉破獲毒品案件及曾提供被告林志勇之上游資料予陳弘偉，為陳弘偉之線民，暨被告楊紫妍曾通報顧祥祺前往查緝被告林志勇另案施用毒品，是被告楊紫妍並無與被告林志勇共同販賣毒品之可能云云。然被告楊紫妍是否為警方之線民，暨其是否曾通報警方查緝被告林志勇另案犯行，與被告楊紫妍本人有無犯本案犯行，核屬二事，是被告楊紫妍聲請傳喚證人陳弘偉、顧祥祺，核與本案待證事實並無關連性，本院認並無調查之必要。
三、事實欄一㈢㈣被告李宗倫施用及持有毒品部分㈠此部分事實，業據被告李宗倫於本院準備程序及審理中坦承
不諱（本院卷第249、289、433至437頁），並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、扣案物照片、法務部調查局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可佐（106年度偵字第00000號卷一第68至69頁反面、72至74頁反面、81至84頁，106年度偵字第18633號卷二第106頁，106年度毒偵字第3586號卷第53、55、57至58頁，106年度毒偵字第2013號卷第17至21、93、95、97至98頁），復有第一級毒品海洛因5包（驗前淨重9.28公克、驗餘淨重9.25公克）、第二級毒品甲基安非他命8包（驗前淨重初次磅秤約36.64公克、純度95.5%、驗前純質淨重約34.9912公克）、供被告李宗倫施用毒品所用之吸食器1組、分裝杓3支扣案足憑。是被告李宗倫前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。被告李宗倫施用及持有毒品犯行堪以認定，應依法論科。
㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10
條之罪者，檢察官或少年法庭（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又依修正後毒品危害防制條例之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告李宗倫有如前述因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件再經法院判處有期徒刑確定在案等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第120至164頁），則被告李宗倫所為本件施用毒品犯行，核非屬「5年後再犯」之情形，自應依法論科。
四、論罪科刑㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，依法不得施用、持有、販賣。
㈡核被告林志勇就事實欄一㈠附表一編號1至4、附表二編號1
、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就事實欄一㈠附表二編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢核被告李宗倫就事實欄一㈠附表一編號1所為，係犯毒品危
害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，就事實欄一㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨固認事實欄一㈣係犯施用第二級毒品罪云云。惟按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號、最高法院104年度台非字第199號、105年度台上字第1325號判決意旨參照）。查事實欄一㈣被告李宗倫持有甲基安非他命進而施用之行為，因其施用後所持有之甲基安非他命驗前純質淨重34.9912公克，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量純質淨重20公克以上，其持有甲基安非他命後進而施用甲基安非他命之低度行為，應為其持有甲基安非他命超過法定數量之高度行為所吸收，不另論罪。是此部分應論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，公訴意旨認應論以施用第二級毒品罪，容有未恰，惟因基本社會事實同一，並經本院當庭告知被告李宗倫此部分罪名，爰依法變更起訴法條。
㈣核被告楊紫妍就事實欄一㈠附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈤被告林志勇、李宗倫、楊紫妍就事實欄一㈠㈡販賣海洛因、
甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李宗倫就事實欄一㈢㈣施用甲基安非他命、海洛因前後持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，應為施用甲基安非他命、海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪，就事實欄一㈣持有甲基安非他命後進而施用甲基安非他命之低度行為，應為其持有甲基安非他命超過法定數量之高度行為所吸收，業如前述，亦不另論罪。
㈥被告林志勇、李宗倫就事實欄一㈠附表一編號1所示犯行，
被告林志勇、楊紫妍就事實欄一㈠附表一編號2所示犯行，被告林志勇與楊宇民就事實欄一㈠附表一編號3、4所示犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈦被告李宗倫就事實欄一㈣所示犯行，因持有第一級毒品、施
用第二級毒品之低度行為，已分別為施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，堪認被告李宗倫施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，係出於不同犯意而為，彼此間可以區分，應屬數罪。公訴意旨認此部分應論以想像競合犯，容有誤會。被告林志勇、李宗倫所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈧刑之減輕事由
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。查被告林志勇於警詢、偵查及原審準備程序中就事實欄一㈠㈡販賣第一級、第二級毒品罪均坦承不諱（106年度偵字第18633號卷一第7至9、132至135頁，原審106年度聲羈字第205號卷第12至13頁，原審卷一第58頁反面至59頁、114頁反面），雖其嗣後於原審審理中翻異前詞否認犯行，惟其復於本院準備程序及審理中坦承犯行（本院卷第249、289、433至437頁），則縱其未始終自白，仍不影響其曾自白之效力，堪認其於偵查及審判中均已自白。被告李宗倫於偵查、原審審理及本院準備程序、審理中就事實欄一㈠販賣第一級毒品罪均坦承不諱（106年度偵字第18633號卷二第85頁反面，原審106年度聲羈字第205號卷第15至16頁，原審卷一第61頁反面、197頁，本院卷第249、289、433至437頁），亦堪認其於偵查及審判中均已自白。是被告林志勇、李宗倫所犯上開販賣毒品各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判決意旨參照）。查被告李宗倫、楊紫妍並非本案販賣毒品犯行之主導者，且僅各參與1次犯行，販賣毒品之數量、金額非鉅，又被告李宗倫、楊紫妍係因被告林志勇之情誼而受託交付毒品給買家並收受價金，與販毒成習而主導販賣毒品之被告林志勇，自是有別，堪認被告李宗倫、楊紫妍之犯罪情節及惡性相對輕微，另被告李宗倫犯後已坦承犯行，確見其悔悟之意；再衡酌被告李宗倫、楊紫妍所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑，被告李宗倫雖已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟依被告李宗倫、楊紫妍之犯罪情狀及客觀環境而言，縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，有傷國民法律情感，而具有顯可憫恕之情狀，爰就被告李宗倫、楊紫妍所犯販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，被告李宗倫並依法遞減之。
五、撤銷改判部分㈠原審認被告林志勇、李宗倫、楊紫妍所為上開犯行，事證明
確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。查被告林志勇前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第5978號判決判處有期徒刑4月確定，於105年2月16日易科罰金執行完畢；被告李宗倫前因施用毒品、竊盜等案件，經原審分別以103年度簡字第1629號、103年度審簡上第117號、103年度審訴字第493號、103年度審簡字第1339號判決判處有期徒刑3月、5月、7月、4月、4月確定，並經原審以104年度聲字第288號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，於105年6月29日執行完畢；被告楊紫妍前因侵占、詐欺等案件，分別經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第438號、本院以99年度上易字第1001號判決判處有期徒刑6月、6月、8月確定，嗣經本院以101年度聲字第485號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於101年11月6日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第120至224頁），是被告林志勇、李宗倫、楊紫妍於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，固均為累犯無訛。然被告林志勇前案係犯施用毒品罪，被告李宗倫前案係犯施用毒品、竊盜等罪，被告楊紫妍前案係犯侵占、詐欺等罪，與其等本案所為販賣毒品罪之罪質不同，且被告楊紫妍前案執行完畢日距離本案已逾4年，尚難認其等有刑罰反應力薄弱及惡性重大之情形，且被告李宗倫本件施用、持有毒品之行為本質仍以自戕身心健康為主，反社會性之程度較低，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告林志勇、李宗倫、楊紫妍本件各次犯行均不宜依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，始符合罪刑相當原則及比例原則，原判決就被告林志勇、李宗倫、楊紫妍上開犯行均依累犯規定加重其刑，尚有未洽。被告林志勇、李宗倫指摘原判決量刑過重，為有理由。
㈡至被告林志勇上訴意旨另以：其於警詢中有提供毒品上游資
料，但原審未調查此部分，是其所犯販賣第一級毒品罪部分，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；其販賣毒品之對象、數量極少，犯罪情節輕微，且已承認犯罪，犯後態度良好，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。被告李宗倫上訴意旨另以：被告林志勇於原審審理中否認犯行，經其指認係被告林志勇將毒品交給其，再由其交給買家，並向買家收取價金，是其所犯販賣第一級毒品罪部分，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；其販賣海洛因之數量、所得非鉅，且係受被告林志勇之指示，並未主導本件犯行，又已坦承犯行，犯後態度良好，其施用及持有毒品部分請依刑法第59條規定酌減其刑云云。被告楊紫妍上訴意旨則以：其不知道被告林志勇請其交給鄭智鴻之香煙盒內裝有毒品海洛因，亦未向鄭智鴻收錢，其並無販賣第一級毒品犯行云云。
㈢惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。查被告林志勇於警詢中供述以通訊軟體LINE向「 李阿倫 」購買毒品情事，因無具體事證而無法追查，另於本案通訊監查期間發現被告林志勇向綽號「鬍鬚」之毒品上手購買毒品情事，惟被告林志勇未於警詢中供述有關「鬍鬚」之相關資料供警方追查等情，有臺北市政府萬華分局107年10月22日北市警萬分刑字第1076016399號函存卷足考（本院卷第368頁）。是縱被告林志勇有供出毒品來源為「李阿倫」，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，且被告林志勇並未供出另一毒品來源「鬍鬚」，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又被告李宗倫係與被告林志勇共犯販賣第一級毒品罪，縱被告李宗倫指認係被告林志勇將毒品交給被告李宗倫，再由被告李宗倫交給買家，並向買家收取價金，經原審認定被告林志勇所犯販賣第一級毒品罪事證明確，予以論罪科刑，然此係被告李宗倫以證人身分指證被告林志勇，而屬證據證明力之範疇，核與供出毒品來源尚屬二事，且被告林志勇係經警方調查並經檢方起訴後，被告李宗倫乃於原審審理中指證被告林志勇，則被告李宗倫之指證既在檢警發動偵查及破獲被告林志勇之後，亦不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈣次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時
，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查被告林志勇各次販賣第一級、第二級毒品犯行，業經本院適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，且其無視政府反毒政策及宣導，知悉海洛因、甲基安非他命係法律嚴格禁止販賣之毒品，販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，對於社會之危害性甚為嚴重，又其係本案販賣毒品犯行之主導者，販賣毒品之次數高達7次，其犯罪情節及惡性已屬重大，且其於原審審理中翻異前詞否認犯行，態度不佳，毫無悛悔之意，嗣於本院準備程序及審理中，為求獲得減刑機會始坦承犯行，難認其有真誠悔悟之心，是本院認依被告林志勇之犯罪情狀，在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形；又被告李宗倫所犯施用第一級、第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，法定本刑分別為6月以上5年以下、3年以下有期徒刑，其法定刑度尚非甚重，並無科以最低度刑仍嫌過重之情形，均不得依刑法第59條規定酌減其刑。
㈤又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由
裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101年度台上字第3794號判決意旨參照）。查原判決已詳述依據證人鄭智鴻之證述、被告林志勇之供述、被告楊紫妍自承林志勇有拿煙盒給伊送給鄭智鴻等及通訊監察譯文等證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，認被告楊紫妍確有販賣第一級毒品犯行，並詳敘得心證之理由，經核原判決所為論斷，並無違背經驗法則、論理法則、判決理由不備之情形，復經本院補充說明如上，自難指為違法不當。
㈥綜上所述，被告林志勇、李宗倫請求依毒品危害防制條例第
17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第59條規定酌減其刑（被告李宗倫施用及持有毒品部分），暨被告楊紫妍否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由。惟原判決既有上開可議之處，前揭部分自屬無可維持，其定執行刑部分亦無所附麗，均應由本院予以撤銷改判。
㈦爰審酌被告林志勇、李宗倫、楊紫妍明知毒品具成癮性，被
告林志勇仍於短短數月內即販賣海洛因、甲基安非他命牟利多達7次，被告李宗倫、楊紫妍則各參與販賣海洛因1次，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，實應予相當程度之非難；參酌被告林志勇於偵查中及原審準備程序中坦承犯行，惟於原審審理中翻異前詞，僅承認部分犯行，其餘則否認犯行，嗣於本院準備程序及審理中為求獲得減刑機會始再度坦承犯行，難認其確有悛悔之意，犯後態度難謂良好；另審酌被告李宗倫、楊紫妍僅為受託交付毒品及收受價金角色，並未主導販毒籌劃，被告李宗倫更坦承全部犯行，態度尚稱良好，被告楊紫妍犯後始終飾詞卸責，足見其未見悔意；另被告李宗倫前有施用毒品之不良素行，仍再犯本案施用、持有毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，惟念其施用、持有毒品係戕害自身健康，尚未直接危害他人，且其犯後坦承施用、持有毒品犯行，態度尚可；衡以被告林志勇、李宗倫、楊紫妍有上開前科紀錄，素行非佳，暨其等各次販賣、持有毒品之數量、次數、參與程度、所得不法利益、所生危害、犯罪動機、目的、手段、家庭經濟狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如
主文第2、3、4項所示之刑，被告李宗倫得易科罰金部分並諭知易科罰金之折算標準，不得易科罰金部分並定其應執行之刑，至得易科罰金與不得易科罰金部分，爰依法不予定其應執行之刑。至原判決就被告林志勇部分所定之應執行刑雖因前開販賣毒品部分遭到撤銷而一併予以撤銷，惟由於被告林志勇撤回上訴之轉讓毒品部分業已確定，為免日後重覆定刑，被告林志勇部分爰不予定其應執行之刑。
六、上訴駁回部分㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104年12月30日、
105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。此次修正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，故新增第5章之1「沒收」之章名，並刪除第34條沒收為從刑之規定，將褫奪公權為從刑之規定移列至第36條第1項。是依修正後刑法之規定，沒收顯非從刑，而與本案宣告罪刑之間，已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。倘原審判決關於沒收部分並無違誤，僅論罪及主刑、從刑（褫奪公權）部分應予撤銷，即無須將沒收部分併予撤銷改判；反之亦然。此觀與上揭意旨不合之過往判例（如最高法院20年上字第669號、22年上字第139號、50年台上字第825號判例），亦經最高法院決議不再援用（最高法院106年度第2次、第3次刑事庭會議決議意旨參照）即明。
㈡原審審理結果，就沒收部分適用毒品危害防制條例第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並說明：㈠扣案第一級毒品海洛因共5包（驗前淨重9.28公克、驗餘淨重9.25公克）、第二級毒品甲基安非他命共8包（驗前淨重初次磅秤約36.64公克、純度95.5%、驗前純質淨重約34.9912公克），分別屬查獲之第一級、第二級毒品，除於鑑驗時所耗損部分因已滅失不再諭知沒收銷燬外，其餘毒品及無法與毒品析離之包裝袋，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。㈡扣案甲基安非他命吸食器1組、分裝杓3支，係被告李宗倫所有供本件施用毒品所用之物，，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。㈢扣案電子磅秤1臺，為供被告林志勇犯上開販賣毒品犯行所用之物，扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告林志勇與附表一編號1、2所示購毒者聯繫毒品交易事宜所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至未扣案行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，雖分別供被告林志勇與附表一編號3、4及附表二所示購毒者聯繫毒品交易事宜所用之物，然上開SIM卡欠缺刑法上重要性，爰均不予宣告沒收。另扣案分裝夾鍊袋9包，係被告楊紫妍之配偶未攜走之物，並非被告林志勇、李宗倫、楊紫妍供上開販賣毒品犯行所用之物，亦均不予宣告沒收。㈣附表一編號1、2所示販賣毒品所得，被告李宗倫、楊紫妍所取得價金均已轉交被告林志勇，是被告林志勇附表一、二所示販賣毒品所得共新臺幣1萬6,000元，雖未扣案，仍均應依刑法38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。至被告李宗倫、楊紫妍所取得販賣毒品價金既已交付被告林志勇，其等個人亦未取得其他犯罪所得，自無從對其等宣告沒收犯罪所得或追徵其價額。經核並無不合。原判決雖如前述經本院撤銷改判，但關於上開沒收部分既無違誤，依前揭刑法新制之說明，即無併予撤銷改判之依據及必要，而應駁回此部分之上訴，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第11條第4項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國108年2月26日
刑事第二十五庭審判長法官許宗和
法官顧正德法官文家倩以上正本證明與原本無異。
被告李宗倫施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國108年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
被告林志勇分別與被告李宗倫、楊紫妍及楊宇民共犯部分┌──┬────┬───────┬────┬────┬────┬────────┬────┐│編號│譯文編號│交易經過及對象│交易時間│交易地點│毒品種類│罪名及宣告刑│犯罪所得│││││││、價格（││（新臺幣│││││││新臺幣）││）│││││││及數量│││├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────────┼────┤│1│L15-1至│林志勇以門號│106年7月│臺北市萬│販賣2000│林志勇共同販賣第│2000元│││15-4│0000000000號行│30日15時│華區西園│元之海洛│一級毒品，處有期││││（106年│動電話與買家鄭│21分至45│路與桂林│因1包│徒刑拾柒年陸月。││││度偵字第│智鴻聯繫交易，│分許│路口││││││18633號│指示李宗倫前往││││││││卷一第39│送毒品給鄭智鴻││││││││頁反面）│並收取價金，再│││││││││將價金轉交林志│││││││││勇。││││││├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────────┼────┤│2│L14-1至│林志勇以門號│106年7月│臺北市萬│販賣2000│林志勇共同販賣第│2000元│││14-3│0000000000號行│29日16時│華區西園│元之海洛│一級毒品，處有期││││（106年│動電話與買家鄭│至17時許│路與桂林│因1包│徒刑拾伍年。││││度偵字第│智鴻聯繫交易，││路口││││││18633號│指示楊紫妍前往││││││││卷一第39│送毒品給鄭智鴻││││││││頁正反面│並收取價金，再││││││││）│將價金轉交林志│││││││││勇。││││││├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────────┼────┤│3│L2-1至2│林志勇以門號│106年6月│臺北市萬│販賣2000│林志勇共同販賣第│2000元│││-5│0000000000號行│1日19時│華區西昌│元之海洛│一級毒品，處有期││││（106年│動電話與買家鄭│15分許│街與桂林│因1包│徒刑拾柒年陸月。││││度偵字第│智鴻聯繫交易，││路口││││││18633號│指示楊宇民前往││││││││卷一第38│送毒品給鄭智鴻││││││││頁）│並收取價金，再│││││││││將價金轉交林志│││││││││勇。│││││││││││││││├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────────┼────┤│4│L3-1至3│林志勇以門號│106年6月│臺北市萬│販賣2000│林志勇共同販賣第│2000元│││-3│0000000000、│3日18時│華區西昌│元之海洛│一級毒品，處有期││││（106年│0000000000號行│15至30分│街與桂林│因1包│徒刑拾柒年陸月。││││度偵字第│動電話與買家鄭│許│路口││││││18633號│智鴻聯繫交易，││││││││卷一第38│指示楊宇民前往││││││││頁）│送毒品給鄭智鴻│││││││││並收取價金，再│││││││││將價金轉交林志│││││││││勇。││││││└──┴────┴───────┴────┴────┴────┴────────┴────┘附表二：
被告林志勇個人所犯部分┌──┬────┬───────┬────┬────┬────┬────────┬────┐│編號│譯文編號│交易經過及對象│交易時間│交易地點│毒品種類│罪名及宣告刑│犯罪所得│││││││、價格（││（新臺幣│││││││新臺幣）││）│││││││及數量│││├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────────┼────┤│1（│I1-1至1│林志勇以門號│106年5月│臺北市大│販賣4000│林志勇販賣第一級│4000元││原判│-4│0000000000號行│28日22時│同區重慶│元海洛因│毒品，處有期徒刑│││決編│（106年│動電話與買家楊│59分許│北路與歸│1包│拾柒年陸月。│││號4│度偵字第│國雄聯繫交易，││綏街口│││││）│18633號│林志勇前往送毒││││││││卷一第46│品給楊國雄並收││││││││頁）│取價金。││││││├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────────┼────┤│2（│I6-1至6│林志勇以門號│106年6月│臺北市中│販賣2000│林志勇販賣第二級│2000元││原判│-4│0000000000號行│7日21時│山區德惠│元之甲基│毒品，處有期徒刑│││決編│（106年│動電話與買家楊│42分後約│街林志勇│安非他命│肆年陸月。│││號5│度偵字第│國雄聯繫交易，│半小時│住處附近│1包││││）│18633號│林志勇前往送毒││││││││卷一第46│品給楊國雄並收││││││││頁反面）│取價金。││││││├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────────┼────┤│3（│I4-1至4│林志勇以門號│106年6月│臺北市中│販賣2000│林志勇販賣第一級│2000元││原判│-4│0000000000號行│5日23時│山區德惠│元之海洛│毒品，處有期徒刑│││決編│（106年│動電話與買家楊│36分許│街林志勇│因1包│拾柒年陸月。│││號6│度偵字第│國雄聯繫交易，││住處附近│││││）│18633號│林志勇前往送毒││││││││卷一第46│品給楊國雄並收││││││││頁正反面│取價金。││││││││）│││││││└──┴────┴───────┴────┴────┴────┴────────┴────┘