臺灣高等法院107年度上訴字第1963號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1963號刑事判決

裁判日期：民國108年02月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1963號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官上訴人即被告劉瀚蔚選任辯護人趙元昊律師
鄒易池 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第75號，中華民國107年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署（原臺灣基隆地方法院檢察署）106年度偵緝字第153、156號，移送併辦案號：同署10
7年度偵字第444號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
劉瀚蔚共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。又共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。應執行有期徒刑參年拾月。
另案扣押之SAMSUNG廠牌之行動電話壹支（內含門號為0000000000號晶片卡壹張）沒收；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號晶片卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣貳仟捌佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、劉瀚蔚（原名劉 家瑋 ，於民國97年12月15日改名）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，未經許可，不得持以販賣，竟與 廖晋賢 （所涉共同販賣第三級毒品及轉讓偽藥罪，業經原審法院以102年度訴字第
847號、103年度訴字第197號判決分別判處有期徒刑1年
4月（2罪）、3月，應執行有期徒刑1年10月，緩刑4年確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，分別為下列之犯行：
㈠林 佳毅 於102年8月2日晚間7時17分許，以門號為0000000000
號行動電話與廖晋賢所持用門號為0000000000號行動電話聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，廖晋賢遂於附表一所示102年8月2日晚間7時31分、7時32分、8時36分、10時3分、10時30分、10時38分許，以上開門號之行動電話與劉瀚蔚所持用門號為0000000000號行動電話聯繫，並於向劉瀚蔚取得愷他命毒品後，於同日晚間11時許，以上開門號之行動電話與 林佳毅 聯繫，與之約定在基隆市文化中心交易毒品。嗣於同日晚間11時至11時16分間之某時許，廖晋賢依約前往基隆市文化中心，將重量約2、3克之第三級毒品愷他命1小包，交付給林佳毅，並讓林佳毅賒欠購買上開毒品之價金新臺幣（下同）1,300元，嗣因林佳毅拒不給付，廖晋賢遂先代墊款項，將林佳毅購買上開毒品之價金1,300元，交付予劉瀚蔚。
㈡林佳毅因有購買第三級毒品愷他命之需求，遂經由 蔡巨桓 於
102年8月10日晚間11時24分、11時45分、11時48分許，以門號為0000000000號行動電話，與廖晋賢所持用門號為0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜。廖晋賢遂以上開門號之行動電話，與劉瀚蔚所持用門號為0000000000號行動電話聯繫，告知蔡巨桓等人欲前往基隆市○○區○○街之「QQ魯肉飯」店附近向其購買第三級毒品愷他命之事。嗣劉瀚蔚將交易毒品之地點更改為基隆市○○區○○街之「祥豐加油站」，蔡巨桓則透過上揭門號之行動電話與廖晋賢聯繫，偕同林佳毅前往上開地點。嗣於同日晚間11時48分至翌（11）日凌晨零時4分間之某時許，劉瀚蔚亦到達上開地點，當場交付重量不詳之第三級毒品愷他命予林佳毅，並由林佳毅將購買毒品價金之現金1,500元交予劉瀚蔚。嗣警方對於廖晋賢所持用0000000000號之行動電話門號，進行通訊監察，並於拘提廖晋賢、林佳毅及蔡巨桓到案，及持原審法院102年聲搜字第520號核發之搜索票，至廖晋賢位於基隆市○○區○○路○○○號之住處執行搜索後，扣得SAMSUNG廠牌之行動電話
1支（內含門號為0000000000號之晶片卡1張），因而查悉上情。
二、案經臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官簽分偵查後起訴，及新北市政府警察局瑞芳分局（下稱瑞芳分局）報告基隆地檢署檢察官偵查後函送原審法院併案審理。
理由
甲、撤銷改判（有罪）部分
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人廖晋賢、林佳毅、蔡巨桓於警詢所為之供述，係為上訴人即被告劉瀚蔚（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，且辯護人爭執該供述證據之證據能力，該供述亦查無刑事訴訟法第159條之1至之4或其他法律規定傳聞例外之情形，自無證據能力。
二、按被告以外之人於檢察官偵查中非以證人身分、未經具結之陳述，得類推適用刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定，定其有無證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠意旨參考）。即被告以外之人於檢察官訊問時所為未具結之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在檢察官訊問所為未具結之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。就被告是否係事實欄一㈠、㈡所示之提供毒品交易之人等節，廖晋賢於102年10月18日、同年12月10日以被告身分所為未具結之陳述（見102年度偵字第4038號卷第152頁至第153頁、第188頁至189頁），與其於原審之陳述並不相符，惟依上開偵訊筆錄之記載，檢察官所為之訊問程序皆係採一問一答方式，其中同年12月10日之訊問並有廖晋賢之選任辯護人在場，觀以該等筆錄內容，廖晋賢應詢時之理解、回答能力及精神狀況良好，訊問之檢察官就各個問題均有分別訊問廖晋賢。復參酌：廖晋賢於其另案法院審理時對其自己於該案檢察官偵訊時之陳述內容不僅無爭執，且為基本事實雷同之供述（在細節方面不如該二次偵訊時詳盡）（見102年度訴字第847號原審影卷第29頁至第37頁、第95頁、第245頁），並於被告本案偵查檢察官訊問時具結證稱：伊認識劉家瑋，他是伊念培德高中時其他科的學弟，伊知道劉家瑋改名，但不知改什麼名字，伊確認上開案件販賣毒品愷他命給林佳毅的案件是向劉家瑋拿取的沒錯，伊在之前案件曾經指認過劉家瑋，伊確定是他沒錯，當時的通訊監察譯文（經提示）與伊通話所稱的家瑋，就是劉家瑋沒錯等語（見106年度偵緝字第153號卷第43頁至44頁）；再相較於廖晋賢於本案原審作證時，於先承認於被告本案檢察官訊問時之陳述都正確後，卻又稱：不確定伊所稱之劉家瑋是否為在庭被告，來的人（指拿毒品過來）不是被告，是劉家瑋打電話跟伊說的云云；再稱：在伊自己前案原審所稱毒品是劉家瑋拿給伊，伊再拿給林佳毅，錢是 伊代墊 拿給劉家瑋之語是正確等語，又改稱：錢是給不認識的那人云云，其間對於在何處拿到毒品之情（事實欄一㈠），更稱：伊忘記了，過那麼久了云云（見原審卷第82頁以下），於該庭訊時，證述前後反覆矛盾。則足認廖晋賢於102年間檢察官訊問時所為之前開未具結之陳述，係於距離行為時間較近之時日所為，其當時之記憶顯較其於本案作證時為清晰，且無受他人壓力之影響或考量其他利害關係之機會，其該二次檢察官偵訊之陳述，應係出於真意，其信用性可獲得確切之保障，而於客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告本案犯罪事實存否所必要，應認有證據能力，被告辯護人以廖晋賢未具結為由否認該二次偵訊筆錄之證據能力，尚不足採。
三、次按通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人或為對話之人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，原則上有證據能力。至於經證實被告以外之人間對話內容屬實無誤之通訊監察譯文，對被訴被告而言有無傳聞法則之適用，則應視該被告以外之人間之對話內容及待證事實而定。若該被告以外之人間之對話係用以證明其等（不包括被告）間聯絡事項為何及所從事（或欲從事）之行為，因所證明之事實僅係該對話者間之互動情形，尚未牽涉被告，對被告而言，自非傳聞。本判決所引用被告持用門號0000000000號行動電話、另案被告廖晋賢所持用門號0000000000號行動電話、蔡巨桓門號為0000000000號行動電話、林佳毅持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，經本院於審判中提示並告以要旨後，分別經被告等及辯護人當庭表示意見，被告辯護人雖以廖晋賢與林佳毅、廖晋賢與蔡巨桓間之通訊監察譯文，乃被告以外之人間之對話，屬傳聞證據為由，爭執證據能力。惟就廖晋賢與林佳毅、廖晋賢與蔡巨桓間對話之通訊監察譯文，廖晋賢、蔡巨桓、林佳毅均已具結證承其等間確有為相關通訊監察譯文所載之對話，即承認該等通訊監察譯文內容屬實，此見後引相關筆錄內容自明，本院引用該等通訊監察譯文係用以證明廖晋賢於各該譯文所示之時間確實分別與林佳毅、蔡巨桓有為如通訊監察譯文所載對話及其等間所聯絡之事項為何等事實，與引用他人對話中提及被訴被告或稱被訴被告有說什麼話等情形，截然不同，無辯護人所指所謂傳聞之問題。而用以證明廖晋賢所指本案毒品係由被告提供或出面交付部分，則與被告與廖晋賢間之通訊監察譯文有關聯性，被告並未爭執該部分譯文內容之真正（見本院卷第96頁、第117頁）。本院審酌取得前開譯文之監聽行為亦無違法、不當之情事，揆諸前揭判決要旨，應認前開譯文均具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條第1項、第159條之5分別定有明文。本案除前開所述外，其餘所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，復經審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，亦認為適合作為本案之證據，是上開未爭執之供述證據，均具有證據能力。
五、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，除上開二說明外，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，檢察官、被告及辯護人對證據能力亦未爭執，自具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由訊據被告矢口否認有何公訴意旨所指販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：102年8月2日晚間7時31分、7時32分、
8時36分、10時3分、10時30分、10時38分許，伊確有以門號0000000000號行動電話與廖晋賢所持用門號0000000000號行動電話進行聯繫，然係廖晋賢要找伊出去吃飯、打保齡球或撞球；102年8月10日中午12時55分、下午1時3分、5時26分、晚間11時29分、11時34分、11時37分許，伊確有以門號0000000000號行動電話與廖晋賢所持用門號0000000000號行動電話進行聯繫，然係廖晋賢要找伊，伊說要去吃飯，並未與蔡巨桓及林佳毅見面云云。
㈠關於事實欄一㈠販毒部分
1.林佳毅於102年8月2日晚間7時17分許，以門號0000000000號行動電話與廖晋賢所持用門號0000000000號行動電話聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，廖晋賢遂於同日晚間7時31分、7時32分、8時36分、10時3分、10時30分、10時38分許，以上開門號之行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話聯繫，而為附表一所示內容之通聯，並於向被告取得愷他命毒品後，於同日晚間11時許，以上開門號之行動電話與林佳毅聯繫，與之相約在基隆市文化中心交易毒品。嗣於同日晚間11時至11時16分間之某時許，廖晋賢依約前往基隆市文化中心，將重量約2、3公克之第三級毒品愷他命1小包，交付給林佳毅，並讓林佳毅賒欠購買上開毒品之價金1,300元，嗣因林佳毅拒不給付，廖晋賢遂先代墊款項，將林佳毅購買上開毒品之價金1,300元，交付予被告等事實，業據證人廖晋賢於偵訊證稱：102年8月2日晚間7時17分、7時35分、7時45分、9時29分、11時許，伊以電話與林佳毅通聯，係林佳毅叫伊幫他問被告，要拿愷他命，伊拿1小 包愷 他命給林佳毅，第一通跟林佳毅講購買毒品之價金是1,500元，後來還有一通，跟林佳毅說1,300元，林佳毅欠伊1,300元，過了幾天，林佳毅都沒還，伊就跟林佳毅說那就欠1,000元，300元伊幫他出，但是後來林佳毅還是沒有還等語（見102年度偵字第4038號卷第152頁反面）；卷附
102年8月2日晚間7時17分、7時35分、7時45分、9時29分、11時、11時16分之通訊監察譯文，是伊與林佳毅之通聯，林佳毅要伊打電話給被告，要幫林佳毅購買愷他命，但林佳毅要伊先給被告1,500元，愷他命1,500元是被告訂的價錢，但是林佳毅當時沒有給伊錢，伊有拿1包愷他命至基隆市文化中心給林佳毅；因為林佳毅看到伊所交付之愷他命後覺得很少，嫌貴，伊就跟被告說，所以被告才將價格降至1,300元等語（見102年度偵字第4038號卷第188頁反面）；及於另案審理時證稱：林佳毅係透過伊向被告購買愷他命，伊確實有將愷他命交付予林佳毅，伊有幫林佳毅將購買毒品之價錢從1,500元殺到1,300元，林佳毅本來說要用賒帳的方式，後來伊問林佳毅，林佳毅說他沒有錢付，被告又跟伊要錢，伊只好先拿錢給被告，錢是伊將毒品交給林佳毅後過幾天才給被告的，伊是付給被告1,300元等語明確（見10
2年度訴字第847號原審卷第95頁）；並於本案偵查中結證稱：伊確認上開案件販賣毒品愷他命給林佳毅的案件是向劉家瑋拿取的沒錯，伊在之前案件曾經指認過劉家瑋，伊確定是他沒錯，當時的通訊監察譯文（經提示）與伊通話所稱的家瑋，就是劉家瑋沒錯等語（見106年度偵緝字第153號卷第43頁至44頁），核與證人林佳毅於偵訊時證述：卷附102年8月2日晚間7時17分、7時35分、7時45分、9時29分、11時許之通訊監察譯文，是伊與廖晋賢之對話，伊於當日晚間11時與廖晋賢聯絡後，伊跟廖晋賢約在基隆市的就業服務中心，跟廖晋賢購買愷他命，伊還沒拿錢給他，尚賒欠1,
300元，廖晋賢給伊1包愷他命等語（見102年度偵字第4038號卷第148頁正反面）；及於另案審理時供述：卷附102年8月2日晚間7時17分、7時35分、7時45分、9時29分、11時許之通訊監察譯文，係伊與廖晋賢的對話，當時係請廖晋賢幫伊拿愷他命，交易地點是在基隆市文化中心，時間是102年8月2日晚間11時左右，當時是廖晋賢拿1小包愷他命給伊，重量約2、3公克，廖晋賢本來向伊說購買愷他命之價金為1,500元，後來因為東西太少了，所以將價格降至1,300元，但伊並沒有將購買毒品之價金交給廖晋賢；廖晋賢有跟伊講之前在某理髮廳先用蔡巨桓的愷他命，所以廖晋賢拿愷他命給伊時，有跟伊講說他有倒一些還給蔡巨桓，伊只是覺得廖晋賢給的毒品與伊外面跟其他人拿到的數量不一樣，就是給的比較少等語相符（見102年度訴字第847號原審卷第86頁至第87頁、第91頁反面至第96頁），就廖晋賢與林佳毅聯絡交易愷他命之情形，並有附表一編號一、四至
五、七、十一至十四所示之通訊監察譯文各1份附卷可佐（見102年度訴字第847號原審卷第260頁至第261頁反面、
102年度偵字第4038號卷第73頁正反面），自堪採信。
2.又被告係其本人以門號0000000000號行動電話與廖晋賢所持用門號0000000000號行動電話，於附表一編號二、三、六、
八、九、十所示時間進行聯繫，並為附表一所示內容之通聯，業為被告所自承（見106年度偵緝字第153號卷第59頁），並有附表一編號二、三、六、八、九、十所示內容之通訊監察譯文1份在卷可佐（見102年度訴字第847號原審卷第
260頁至第261頁反面），足以佐證廖晋賢所為前揭有關被告之證述係與事實相符。
3.本院依被告之聲請向基隆地檢署函查，據復：經查閱承辦股數位卷證系統，其內查無曾調閱相關電話之102年8月2日通聯紀錄，此與檢察官案件進行單僅批載請書記官調閱相關電話102年8月10日及11日通聯紀錄，並未請書記官調閱10
2年8月2日通聯紀錄相合，有該署107年8月30日 基檢宏 讓102他1318字第1079022211號函暨所附公務電話紀錄表在卷可稽（見本院卷第164至166頁），本院依被告之聲請同時向瑞芳分局函查亦復稱：經查於通訊監察期間譯文內，發現門號0000000000確有販賣毒品之情事，故當時無調閱門號0000000000、0000000000通聯之紀錄，亦有該分局107年8月9日新北警瑞刑字第1073358029號函及所附通訊監察書暨譯文在卷可憑（見本院卷第142至162頁），此亦為被告確有販賣毒品之另一明證。
㈡關於事實欄一㈡販毒部分
1.林佳毅因有購買第三級毒品愷他命之需求，遂經由蔡巨桓於
102年8月10日晚間11時24分、11時45分、11時48分許，以門號0000000000號行動電話，與廖晋賢所持用門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜。廖晋賢遂以上開門號之行動電話，與被告所持用門號0000000000號行動電話聯繫，告知蔡巨桓等人欲前往基隆市○○區○○街之「QQ魯肉飯」店附近向其購買第三級毒品愷他命之事。嗣被告將交易毒品之地點更改為基隆市○○區○○街之「祥豐加油站」，蔡巨桓則透過上揭門號之行動電話與廖晋賢聯繫，偕同林佳毅前往上開地點。嗣於同日晚間11時48分至翌（11）日凌晨零時4分間之某時許，被告亦到達上開地點，當場交付重量不詳之第三級毒品愷他命予林佳毅，並由林佳毅將購買毒品價金之現金1,500元交予被告等事實，業據證人廖晋賢於偵訊時證稱：卷附102年8月10日晚間11時24分、11時45分、11時48分及翌日凌晨零時4分許之通訊監察譯文，係伊與蔡巨桓之通聯，是蔡巨桓要拿愷他命，叫伊打電話給被告，因為被告沒有接電話，伊就幫蔡巨桓打給被告，但是伊並沒有拿毒品給蔡巨桓，這次是蔡巨桓與被告接觸的；蔡巨桓後來有打電話給伊，跟伊謝謝幫他打電話給被告，並說他已經跟被告拿到愷他命毒品等語（見102年度偵字第4038號卷第189頁）；於原審另案準備程序供稱：蔡巨桓本來就認識被告，他已經跟被告聯絡好，但是不曉得為什麼被告的電話又打不通，所以蔡巨桓才麻煩伊幫他打電話給被告，伊也是打了很多通，被告才接電話等語（見102年度訴字第847號原審卷第29頁）；於原審另案審理時供稱：卷附102年8月10日晚間11時29分、11時34分、11時37分之通訊監察譯文，係伊與被告間之通話，其內容係指原本伊已經跟被告說蔡巨桓他們要去找他，被告打電話給伊問說蔡巨桓他們到底到了沒，蔡巨桓說他們要走路過去被告那邊等語明確（見102年度訴字第84
7號原審卷第115頁正反面）；並於本案偵查中結證稱：伊在之前案件曾經指認過劉家瑋，伊確定是他沒錯，當時的通訊監察譯文（經提示）與伊通話所稱的家瑋，就是劉家瑋沒錯等語（見106年度偵緝字第153號卷第43頁至44頁），核與證人蔡巨桓於偵訊時證稱：102年8月10日晚間11時24分、11時45分、11時48分、同年8月11日凌晨零時4分，是伊與廖晋賢的對話，當時是因為林佳毅叫伊幫他問有沒有人在販賣愷他命，伊才打電話問廖晋賢，因為林佳毅不認識被告，所以伊就跟林佳毅一起去跟被告見面，林佳毅與被告交易1,500元的愷他命，林佳毅有拿現金1,500元給被告，被告拿了1包愷他命給林佳毅等語（見102年度偵字第4038號卷第167頁反面）；於原審另案審理時證稱：102年8月10日晚間伊有與廖晋賢聯絡，因為當時林佳毅要找第三級毒品愷他命，要伊幫他問，伊就詢問廖晋賢，當時廖晋賢也沒有跟伊說什麼，就是後來被告有打電話給伊，就是說在祥豐加油站這樣，伊與林佳毅就過去祥豐加油站，行動電話門號0000000000號為伊使用；通訊譯文上面寫說「幹，我朋友問一問又問到家瑋那邊去了，說約在QQ那」，是因為那時候伊朋友說那個人也叫家瑋，所以伊想說是不是跟廖晋賢幫伊問的那個人是同一個人；原本是約在QQ滷肉飯，後來被告說他在祥豐加油站，叫伊跟林佳毅過去；通訊譯文載稱「 阿賢 ，你幫我跟他說我到了，我穿黑色格子襯衫」，這句話是伊跟廖晋賢講的，因為伊沒有對方電話，伊只是請廖晋賢跟對方說人已到那邊，那天是林佳毅跟伊一起去那邊；伊與廖晋賢通話後，就在那邊等，等了一段時間，伊記得好像是凌晨時，被告就出現了，伊就叫林佳毅拿錢給被告，那次要買毒品的是林佳毅；伊當時是因為打不通被告的電話，所以才打電話給廖晋賢，0000000000號這支電話是廖晋賢的，被告將愷他命交給林佳毅；因為林佳毅那時候遲到，那時候伊在QQ滷肉飯等他，伊一直叫他趕快過來，因為伊急著要回家，後來被告說他在祥豐加油站，叫伊等趕快過去，伊與林佳毅才走過去；購買毒品的價格就是1,500元，過去之後再確定是不是1,500元，那時候電話問說是不是1,500元，到了現場販賣者出現之後，再詢問一次是不是1,500元，就是確定價格等語（見102年度訴字第847號原審卷第97頁正反面、第99頁至第100頁、第107頁正反面、第108頁、第109頁、第
114頁正反面、第117頁反面）；於本院審理時復到庭證稱：我不認識「劉家瑋」，都是透過廖晋賢和他連繫，102年
8月10日我持用0000000000號行動電話，與廖晋賢所持用門號0000000000號行動電話聯絡，由他幫我約叫「劉家瑋」的人，當時有打電話跟廖晋賢說我人到了，林佳毅跟我一起來，跟我在那邊等，後來林佳毅向「劉家瑋」拿到愷他命，並付錢給「劉家瑋」等語（見本院卷第210至214頁），及林佳毅於原審另案審理時供稱：102年8月10日晚間，係伊要購買愷他命毒品，當天是伊交付現金1,500元給被告等語相符（見102年度訴字第847號原審卷第88頁、第118頁），並有附表二編號一、五、六、七所示內容之通訊監察譯文在卷可佐（見102年度訴字第847號原審卷第262頁反面至第
263頁），自堪採信。
2.又被告係其本人以門號0000000000號行動電話，與廖晋賢所持用門號0000000000號行動電話，於附表二編號二至四所示時間，進行聯繫，並為附表二編號二至四所示內容之通聯，業為被告於偵訊時所坦承（見106年度偵緝字第153號卷第59頁），並有附表二編號二至四所示通訊監察譯文1份在卷可佐（見102年度訴字第847號原審卷第263頁），足以佐證廖晋賢、蔡巨桓所為前開有關被告之供證係與事實相符。至於蔡巨桓於本院雖稱：不認識被告云云，並證稱：伊以前講「劉家瑋」以為是伊認識的 志豪 ，檢察官訊問時未非法取供，但伊已忘記在檢察官指認涉案者照片之情形，（於檢察官偵訊時記憶清楚，還是現在？）伊現在有些真的忘記了云云（見本院卷第210頁至第214頁）。然蔡巨桓於本院仍證實：102年8月10日在交易毒品現場，林佳毅確有與廖晋賢所稱之「家瑋」之人為毒品及價金之收受與交付（見本院卷第211頁、第213頁至第214頁），被告亦承認當日與廖晋賢有為如附表二編號二至四所示之通聯，適與廖晋賢、蔡巨桓所述當日交易情形相吻合，足可證明廖晋賢所為前開證言屬實。況蔡巨桓於本院作證時已係107年12月11日，距102年8月10日，已有逾5年之遙。相較於此，蔡巨桓於檢察官偵訊時之時間為102年10月29日，離102年8月10日僅2月有餘，是不論被告於髮型或外型在此5年間是否有變化及其變化為何（見本院卷第331頁及卷內所附被告相關照片），蔡巨桓於本院所為不認識被告之證詞，尚不足為有利於被告之證明。
㈢被告雖以前開情詞置辯，然由附表一、二所示通訊監察譯文
，可知被告與證人廖晋賢縱非十分熟識，亦非全無往來，而被告卻於106年5月31日偵訊時，檢察官提示附表一編號二、三、六、八、九、十及附表二編號二至四所示之通訊監察譯文後，供稱：伊不認識證人廖晋賢等語（見106年度偵緝字第153號卷第37頁），是被告與證人廖晋賢為上開通聯之目的，果係單純邀約吃飯、打保齡球或撞球之正常社交活動，則被告又何須於檢察官偵訊之初，即亟於否認與證人廖晋賢相識，此舉實有違常情。再者，依附表一、二所示通訊監察譯文，102年8月2日、8月10日晚間，證人廖晋賢係因證人林佳毅之請託，而與被告以上開行動電話聯繫，而非被告所辯之與證人廖晋賢吃飯、打保齡球或撞球之事。另由附表二編號二至四所示通訊監察譯文，可知被告於證人廖晋賢聯繫證人蔡巨桓後，因證人蔡巨桓始終未能出現，而以電話詢問證人廖晋賢蔡巨桓之行蹤，顯見102年8月10日晚間，被告與證人廖晋賢之間通聯，並非單純之閒話家常，而依附表二編號六、七所示之通訊監察譯文，亦可知悉被告於證人廖晋賢與蔡巨桓聯繫後，確曾與證人蔡巨桓見面，而被告與證人廖晋賢、蔡巨桓見面之目的，均在交易毒品，亦有證人廖晋賢、蔡巨桓、林佳毅前開證言在卷可佐，且彼等與被告間，素無怨隙，應無設詞誣陷被告之可能性，彼等於偵訊時復經檢察官分別訊問，分別證言，證人林佳毅與蔡巨桓於原審另案審理時，亦經隔離而為訊問，串證之可能性甚低，所為之供述猶為一致，自無不可採信之理由。反之，被告所辯非但與附表一、二所示通訊監察譯文不符，亦有違於常情，自無可採信。
㈣至證人廖晋賢於原審審理時證稱：伊與「劉家瑋」沒有見過
幾次，大部分時間都是用電話聯絡，所以不確定「劉家瑋」是不是本案的被告；伊於102年8月2日拿愷他命到基隆市文化中心給林佳毅，其毒品來源不是本案之被告，伊係以電話聯絡，但來的人不是庭上的被告；伊是聯絡「劉家瑋」沒有錯，伊也不認識來的人，所以伊只能說是「劉家瑋」，來的人伊完全不認識，伊拿到東西後，有再跟「劉家瑋」通電話，所以知道那個人是「劉家瑋」派來的；伊與被告係經由朋友介紹認識，也沒有很認識，只有用電話聯繫，伊認識被告，但被告不一定會認識伊；當時到基隆市文化中心的那個人，伊完全沒有看過云云（見原審卷第82頁至第86頁）。然被告已承認附表一編號六、十、附表二編號二、三、四所示之通話係其與廖晋賢間之對話，又於檢察官偵訊時已辯稱：該等通話是廖晋賢要找伊出去吃飯、打保齡球或撞球云云（見
102年度偵緝字第156號卷第28頁），而證人廖晋賢於檢察官偵訊時亦結證稱：伊認識劉家瑋，他是伊念培德高中時其他科的學弟，經由其他朋友介紹認識等語（見106年度偵緝字第153號卷第43至44頁）；參以附表二編號一所示通訊監察譯文，可知證人廖晋賢對於被告所駕駛車輛之數目、顏色，瞭如指掌，而由附表一編號十所示通訊監察譯文，復可知悉證人廖晋賢於被告未明示所在地點，即已知悉被告之所在地點，而前往會合，顯見證人廖晋賢與被告間就某些情事，已有相當默契。諸如此類，自足認證人廖晋賢實與被告熟識。再者，證人廖晋賢所指102年8月2日至基隆市文化中心交付毒品之人非為被告云云，與前述其於偵訊、另案準備程序、審理時之供述迥異，是否可信，已非無疑。況證人廖晋賢既稱：「劉家瑋」派遣至基隆市文化中心的那個人，伊完全沒有看過，伊係於拿到毒品後，以電話聯繫「劉家瑋」，始知悉那個人是「劉家瑋」派來的等語，然「劉家瑋」既未於事前告知證人廖晋賢將派遣他人至基隆市文化中心交付毒品，證人廖晋賢於抵達約定地點後，見被告未依約前往，衡情，自會再與被告聯繫，殊無可能於未獲取相關訊息之情況下，與其未曾謀面之人，逕為毒品之交易。此外，證人廖晋賢與其所指「劉家瑋」所派遣之人，既未曾謀面，而基隆市文化中心腹地廣大，其又何能知悉何人係其所指「劉家瑋」所派遣之人，而與之進行毒品之交易。從而，證人廖晋賢前開於原審審理時所述，非但與其先前之供述不符，且與常情有違，而無可採信。
㈤辯護人雖辯稱：依附表一所示通訊監察譯文，證人廖晋賢係
分別於附表一編號二、三、八、九所示時間發送訊息予被告，被告再於102年8月2日晚間10時38分09秒撥話予廖晋賢，可以證明被告與證人廖晋賢於102年8月2日晚間10時38分9秒前並未見面；而依102年度訴字第847號原審判決所認及證人廖晋賢之通訊監察譯文所示，證人廖晋賢於102年8月2日晚間11時在基隆市文化中心交付愷他命予證人林佳毅前，曾於同日晚間7時42分許，在基隆市○○區○○街蔡巨桓友人理髮店內，將林佳毅所購買之愷他命轉讓予蔡巨桓，而被告於102年8月2日晚間10時38分前，既未曾與證人廖晋賢見面，則廖晋賢所交付予蔡巨桓、林佳毅之愷他命即非被告所有，且與被告無涉云云。然證人林佳毅於原審另案審理時證述：102年8月2日晚間，渠等有在安瀾橋的一間理髮廳跟蔡巨桓拿了一點點愷他命用，廖晋賢於幫伊拿了之後，倒一點還蔡巨桓；廖晋賢有跟伊說之前在理髮廳裡有先用蔡巨桓那邊的愷他命，所以廖晋賢於102年8月2日晚間拿毒品給伊時，有跟伊講說他有倒一些還給蔡巨桓等語（見102年度訴字第847號原審卷第89頁、第96頁、第119頁至第120頁）；及證人蔡巨桓於原審另案審理時證稱：102年8月2日那次，廖晋賢有拿一些愷他命給伊，說是上一次林佳毅有用伊的愷他命，所以他要把愷他命補一些給伊等語（見102年度訴字第847號原審卷第109頁反面），均無隻字片語提及證人廖晋賢轉讓愷他命予證人蔡巨桓之時點，縱證人蔡巨桓曾於102年8月2日晚間7時42分許，以門號0000000000號行動電話，與證人廖晋賢所持用門號0000000000號行動電話聯繫，然究其通聯之內容（如附表三所示，見103年度蒞追字第3號卷第2頁），亦無從確定廖晋賢轉讓愷他命予證人蔡巨桓之時間。從而，證人廖晋賢是否如辯護人所述，係於
102年8月2日晚間7時42分許，轉讓愷他命予證人蔡巨桓，即屬有疑。況據附表一編號七所示通訊監察譯文，證人廖晋賢尚曾於同日晚間9時29分許，以電話向證人林佳毅提及欲從交付予林佳毅之愷他命中，取出些許數量返還予證人蔡巨桓之事，是如證人廖晋賢已於同日晚間7時42分許，轉讓愷他命予證人蔡巨桓，則證人廖晋賢又何須於當日晚間9時29分許，撥打電話詢問證人林佳毅對於轉讓愷他命予證人蔡巨桓之意見。故辯護人所指證人廖晋賢係於102年8月2日晚間7時42分許，轉讓愷他命予證人蔡巨桓云云，並無證據可資證明，本院自無從為被告有利之認定。
㈥辯護人雖又辯稱：證人蔡巨桓對於102年8月10日晚間與被告
交易毒品之過程，再三表示被告有告知其交易地點，然依相關通訊監察譯文所示，並無證人蔡巨桓證述之內容，其所為證述之可信度已有疑問；證人蔡巨桓證述交易毒品之價格事前有經過詢問，惟相關通訊監察譯文從未出現金錢、數字等字眼，且對於證人林佳毅如何知悉交易毒品之價格1,500元，其證述亦與證人林佳毅之證述有所矛盾；依被告之通話內容，表示被告人已在外面，證人蔡巨桓之通話內容顯示蔡巨桓已先到，且看到人從公寓走下來，顯見被告與蔡巨桓並非在同一時空環境下；況從蔡巨桓之通訊表示：「他老婆小孩還在車上」，可知蔡巨桓對於該人應為熟識，否則不可能知道「他小孩還在車上」，益證與蔡巨桓見面之人應非被告云云。然被告有於上開時間、地點，與證人蔡巨桓、林佳毅交易愷他命毒品，並由證人林佳毅交付購買毒品之價金予被告等情，非僅證人蔡巨桓單一指述，亦經證人廖晋賢及林佳毅證述如上，已可認定，辯護人指稱102年8月10日晚間與證人蔡巨桓見面之人並非被告云云，與前開證據資料不符，自無可採信。再者，證人蔡巨桓對於如何知悉交易毒品之價格，與證人林佳毅所述雖有不一致之情形，然觀諸證人蔡巨桓及林佳毅於103年2月27日原審另案審理時之證述，距離案發時間之102年8月10日，已逾6月，衡諸一般人之記憶本屬有限，彼等證述或因記憶不清，而有不一致之情形，乃屬常情。再者，毒品交易者為躲避檢警之查緝，於電話通聯時均不會提及交易之價格，乃屬常態，此與證人蔡巨桓於原審另案審理時所稱：「我不知道我是跟我哪個朋友詢問，還是那時候林佳毅要拿錢給劉家瑋的時候問說是不是1,500元的價錢」等語相符（見102年度訴字第847號原審卷第117頁），足認證人蔡巨桓之證述，並無特別不可信之情事。此外，證人蔡巨桓於102年8月10日以前，既已認識被告，當日係因蔡巨桓聯繫不上被告，蔡巨桓始委託證人廖晋賢代為聯繫被告等情，業據證人廖晋賢及蔡巨桓供述如上，而附表二編號七所示通訊監察譯文顯示證人蔡巨桓提及「他老婆小孩還在車上」等語，固可證明證人蔡巨桓與上開譯文中其所提及之人熟識，二者並無齟齬之處，辯護人執此主張102年8月10日晚間與證人蔡巨桓見面之人並非被告云云，並無可採。
㈦按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之
價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即就本案情節而論，被告與洽購毒品之本案下游買家彼此間，並非至親，或有何特殊之情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能，堪認被告主觀上有藉此以營利獲取利益之意圖而從事本件販賣第三級毒品之行為，甚為明確。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告二次販賣第三級毒品愷他命
之犯行，均堪予認定。又證人林佳毅經原審傳拘未到，經本院再次傳拘亦未到，有基隆市警察局第二分局108年1月10日基警二分偵字第1070217744號函及所附拘票暨報告書在卷可稽（見本院卷第310至316頁），然本件事證已臻明確，自無再行傳拘到庭之必要，附此敘明。
二、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正公布，於同年2月6日施行，修正前條文原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後條文規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後之條文提高刑度至法定本刑有期徒刑7年以上，經為新舊法之比較後，行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三
級毒品，不得販賣。又行政院於91年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥，依藥事法第83條第1項規定，不得販賣。依此，被告上開販賣愷他命之行為，即生應適用藥事法或毒品危害防制條例規定論處之疑義。而按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。又按被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布施行，同年月4日生效。經比較修正前後之藥事法第83條第1項規定，法定刑之最高度雖同為7年以下有期徒刑，然就最低度之併科罰金刑部分，修正後已將罰金刑提高為5千萬元，經比較新舊法適用結果，就藥事法部分，應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項之規定。另修正前藥事法第83條第1項規定之販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」；經比較修正前藥事法及修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定後，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較之藥事法第83條第1項之法定本刑為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告本件販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第
3項之規定處斷。故核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本件被告所為販賣第三級毒品愷他命之犯行，並無證據足以證明所持有之第三級毒品愷他命其純質淨重達20公克，則其持有第三級毒品愷他命之行為並無刑事處罰之規定，是被告販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命之行為，亦無「為販賣之高度行為所吸收」之適用）。又被告就上開二次販賣第三級毒品愷他命之犯行，與廖晋賢有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告前後所犯之販賣第三級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重及減輕事由
1.被告前因持有第二級毒品案件，經原審法院以98年度基簡字第1346號判決判處有期徒刑3月確定，於99年1月18日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，於刑法修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院經審酌前情，認被告所犯本案雖為累犯，但無加重其刑之必要，在後述依刑法第59條之規定酌減其刑後之法定刑內量刑即可。
2.按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑，不可謂不重，然所設之法定最低本刑卻為相同。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣愷他命之對象僅有一人，數量不多，所為均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是被告因上開犯行所犯之販賣第三級毒品罪，得為科處之最低刑度為有期徒刑5年，如科以該最低刑度顯然過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡性毒梟區別。因此，依本件被告犯罪之情狀，對比共犯廖晋賢於另案所判處之刑期（有適用刑法第59條規定），在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告所犯之販賣第三級毒品罪，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
三、撤銷原判決有罪部分之理由原審認被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查有關累犯加重最低本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。原判決不及審酌，於累犯加重最低本刑，復以如量處最低刑度仍嫌過重為由，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，顯屬矛盾。又未扣案之不詳廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號晶片卡1張），係被告所有，用以犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決認上開物品於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應與共犯廖晋賢「連帶」追徵其價額，尚有未恰。檢察官及被告上訴意旨雖均未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第三級毒品予他人，足以助長毒品流通或使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；其明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第三級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；是考量被告明知毒品對人體身心戕害之嚴重性，竟不思正當工作賺取報酬，反以販賣愷他命牟取利益，且其於犯後始終否認犯行等情，自不應予輕縱；惟參酌其販賣毒品之數量、次數、對象、所得金額，而共犯廖晋賢已量處低度刑及其非屬販毒之大、中盤商，暨其本身亦有持有毒品之紀錄，兼衡其學歷、素行、經濟狀況等智識程度、家境、品行一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑及定其應執行之刑，以資儆懲。
四、沒收㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日起施行。刑法第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。又新刑法關於沒收之規定，既已全盤修正，自應回歸新刑法一體適用，故依刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收適用之法律競合，即明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用新刑法沒收章，至於新刑法沒收章施行後，其他法律另有增訂或修正之特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。而為因應前述刑法施行法第10條之3第2項之規定，毒品危害防制條例第19條乃於10
5年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，即屬新刑法沒收章之特別規定，自應優先適用。
㈡關於供犯販賣毒品罪所用之物
1.另案扣押之SAMSUNG廠牌之行動電話1支（內含門號為0000000000號之晶片卡1張），係廖晋賢所有，用以與林佳毅、蔡巨桓聯繫交易毒品所用之物（見102年度訴字第847號原審卷第29頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
2.未扣案之不詳廠牌之行動電話1支（內含門號為0000000000號之晶片卡1張，無證據證明被告係持用1支以上之行動電話插用該門號），係被告所有（見107年度訴字第75號原審卷第199頁至第200頁），用以犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，業經本院認定如前，亦有如附表一、二、四部分之通訊監察譯文存卷可考，復無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照。
㈢關於販賣毒品犯罪所得
被告因販賣第三級毒品，而取得廖晋賢及林佳毅所給付之現金1,300元及1,500元，業如前述，核係被告直接因實現販賣毒品犯罪構成要件而增加之財物（即產自犯罪而獲得之利益），自係屬於被告之犯罪所得，亦無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。該等犯罪所得因未扣案，爰依同條第
3項規定併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、上訴駁回（無罪）部分
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102年8月25日晚間7時許，在基隆市○○街○○巷○○號 王逸誠 住處，將愷他命1包以500元之價格賒賣給王逸誠；又於102年9月15日中午12時5分、下午3時21分及4時45分許，被告以門號0000000000號行動電話，與王逸誠持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，王逸誠在上址住處，將同年8月25日賒欠之購毒款500元給付予被告，被告並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，再將愷他命1包以500元之價格賒賣給王逸誠，嗣於同年9月21日晚間7時53分許，被告以上開門號之行動電話與王逸誠持用之上開門號之行動電話聯繫後，由王逸誠在基隆市巴賽隆納社區，將同年9月15日賒欠之購毒款500元給付予被告，因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法第16
1條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又施用（購買）毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，須無瑕疵可指，並本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，仍應有補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值，是施用（購買）毒品之人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。
三、公訴意旨認被告涉有此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行，無非係以被告於偵訊中之供述、證人王逸誠於警詢及偵訊中之證述及通訊監察譯文為其主要論據。然訊據被告矢口否認有何公訴意旨所指此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊未曾販賣第三級毒品給王逸誠等語。
四、經查：㈠被告曾於附表四編號一至四所示時間，以門號0000000000號
行動電話，與王逸誠所持用門號0000000000號行動電話聯繫，並為附表四編號一至四所示通聯之內容，業為被告所坦承（見106年度偵緝字第153號卷第60頁），並有附表四編號一至四所示內容之通訊監察譯文在卷可考（見102年度他字第1240號卷第6頁），自堪採信。
㈡公訴意旨認被告此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行，固據
證人王逸誠於警詢及偵訊時證稱：102年9月15日下午4時45分許，伊與被告通話，係要將伊於102年8月25日晚間7時許，在位於基隆市○○區○○街住處附近，以500元之代價，向被告購買愷他命賒欠之價金，還給被告，並順便再以
500元之代價，向被告購買1包愷他命，伊與被告通話後，在位於基隆市○○區○○街之住處，與被告進行毒品之交易等語（見102年度他字第1240號卷第5頁、第18頁反面），惟觀諸附表四編號三所示內容之通訊監察譯文，被告與證人王逸誠係於102年9月15日下午4時45分許，在彼等通聯之基地臺位址附近見面，而該基地臺係位於基隆市○○區○○路○○○巷○○號5樓（見102年度他字第1240號卷第6頁），此與證人王逸誠所述交易毒品之地點，相距甚遠，是以被告有否於證人王逸誠所述之地點交易毒品，已非無疑。另觀諸附表四編號一至四所示內容之通訊監察譯文，被告與證人王逸誠於通聯時，並未使用毒品交易者常見之暗語，彼等通聯之內容，充其量僅能證明被告曾於附表四編號一至四所示時間，與證人王逸誠因交付錢財或其他情事而相約見面，並不足以證明證人王逸誠上開證言為真。從而，本諸「罪證有疑，利歸被告」之原則，本院尚無從就公訴意旨所指被告此部分之犯行，為被告有罪之認定。
㈢綜上所述，證人王逸誠之證述既有前述之重大瑕疵，且無證
據足資補強其證言之憑信性，本院自無從對於公訴意旨所指被告此部分之犯行，形成有罪之確信，即屬不能證明被告此部分之犯罪。
五、原審就此部分為被告無罪之諭知，經核亦無違誤。檢察官上訴意旨略以：通訊地點最近之基地臺容量已滿載時，會自動跳至附近之基地臺，以確保通訊，故通訊時之基地臺位置涵蓋範圍並不當然是通訊地點。原審以通訊時之基地臺位置與證人王逸誠供述之毒品交易地點相距甚遠，逕認證人王逸誠所述有疑，尚嫌速斷。又販毒者及毒犯買賣毒品時，為逃避警察機關之追緝，通話常有使用暗語之情形，然絕大多數情形，並不使用暗語，僅以簡短之對話，彼此均心知肚明談論毒品交易。本件證人王逸誠已證稱賣毒品給他的人叫「家瑋」等語在卷，與譯文吻合，原審竟判決被告無罪，尚有未恰云云。惟查本院依檢察官之聲請向遠傳電訊股份有限公司函查，據復：一般基地臺涵蓋範圍約300公尺左右，當通訊地點最近之基地臺容量已滿載時，確實會跳至其他有訊號且容量無滿載之基地臺，基隆市○○區○○路○○○巷基地臺如容量已滿載，則會跳至基隆市○○區○○街○○○號及基隆市○○區○○段○○○○○○○號等2處基地臺，本案102年間之相關通信紀錄已過保留期限，故無法查知當天基地臺是否有滿載之情形，有該公司107年10月9日遠傳（發）字第10710903987號函在卷可稽（見本院卷第180頁），檢察官並未舉證當天有基地臺滿載而跳至他處基地臺之情形，是亦不能為被告不利之認定。又販毒者及毒犯買賣毒品時，有無使用暗語，或僅以簡短之對話，總須有談論毒品交易之端倪，始足以作為販賣毒品之補強證據。本件證人王逸誠之證述如何有重大瑕疵，且無證據足資補強其證言之憑信性，前已敘述甚詳，於茲不再贅述。檢察官關於此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中華民國108年2月26日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」；無罪部分，檢察官上訴受刑事妥速審判法第9條之限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官蔡儒萍中華民國108年2月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───────┬─────────────┬────────┐│編│時間│通訊監察譯文內容│備註││號││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│一│102年8月2日晚│廖晋賢：喂。││││間7時17分38秒│林佳毅：你今天找的到他嗎？│││││廖晋賢：找的到啊，你在哪？│││││林佳毅：我在高速公路啊。│││││廖晋賢：我一下就找到了。│││││林佳毅：那你幫我打給他。│││││廖晋賢：嗯。│││││林佳毅：你能來市區嗎？│││││廖晋賢：你不是要回店裡？│││││林佳毅：我要去桃園啦，你到│││││文化中心等我。│││││廖晋賢：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│二│102年8月2日晚│廖晋賢：我要去文化中心，你│通話對象為劉瀚蔚│││間7時31分47秒│人勒？││││（簡訊）│││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│三│102年8月2日晚│廖晋賢：不然我沒辦法去文化│通話對象為劉瀚蔚│││間7時32分31秒│中心壓囧。││││（簡訊）│││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│四│102年8月2日晚│廖晋賢：喂。││││間7時35分56秒│林佳毅：你在哪？│││││廖晋賢：我在等他拿給我。│││││林佳毅：你在哪？│││││廖晋賢：我在中正路這。│││││林佳毅：哪？│││││廖晋賢：在KEN這邊。│││││林佳毅：我在就業服務中心等│││││你。│││││廖晋賢：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│五│102年8月2日晚│廖晋賢：喂。││││間7時45分12秒│林佳毅：你還會很久嗎？│││││廖晋賢：他還沒有下來耶。│││││林佳毅：喔，我還要趕回桃園│││││耶。│││││廖晋賢：很趕喔？│││││林佳毅：對啊。│││││廖晋賢：我現在打給他一下。│││││林佳毅：我過去找你。│││││廖晋賢：我現在要過去KEN那│││││邊。│││││林佳毅：我在外面等。│││││廖晋賢：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│六│102年8月2日晚│劉瀚蔚：喂，你在哪？││││間8時36分18秒│廖晋賢：我在鐵板燒吃東西。│││││劉瀚蔚：他走囉？│││││廖晋賢：沒關係，他叫我先去│││││找你，晚一點再過來│││││找我。│││││劉瀚蔚：好了嗎？│││││廖晋賢：快走了。│││││劉瀚蔚：你等我，我先去買個│││││東西。│││││廖晋賢：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│七│102年8月2日晚│廖晋賢：喂。││││間9時29分15秒│林佳毅：嘿。│││││廖晋賢：我朋友那邊……你不│││││是說要還他一點，他│││││有處理。│││││林佳毅：好，我回去打給你。│││││廖晋賢：好。││││││││││││││││││││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│八│102年8月2日晚│廖晋賢：你準備好go了沒？我│通話對象為劉瀚蔚│││間10時03分49秒│朋友已經到家了。││││（簡訊）│││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│九│102年8月2日晚│廖晋賢：該不是又出槌了吧囧│通話對象為劉瀚蔚│││間10時30分40秒│，如果有啥問題也要││││（簡訊）│說一下……麻煩了。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│十│102年8月2日晚│廖晋賢：喂。││││間10時38分09秒│ 劉翰蔚 ：過來載我。│││││廖晋賢：好，打保齡球喔。│││││劉翰蔚：嗯……││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│十│102年8月2日晚│廖晋賢：喂。│││一│間11時00分18秒│林佳毅：你在哪邊？│││││廖晋賢：市區。│││││林佳毅：我也在市區。│││││廖晋賢：我現在女中這邊，我│││││正往 達依 的方向。│││││林佳毅：我現在下高速，那文│││││化中心。│││││廖晋賢：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│十│102年8月2日晚│廖晋賢：我剛有跟他見面，他│││二│間11時16分05秒│說13就好。│││││林佳毅：明天再說。│││││廖晋賢：好啦。│││││││││││││││││││││││││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│十│102年8月5日下│廖晋賢：1300拿不出來你至少│通話對象為林佳毅││三│午1時27分18秒│要拿1000出來，300││││（簡訊）│我還可以幫你墊，但│││││是真的沒辦法再讓你│││││拖下去了。││││││││││││││││││││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│十│102年8月7日晚│廖晋賢：喂。│││四│間6時26分01秒│林佳毅：阿賢喔。│││││廖晋賢：嘿。│││││林佳毅：你不要整天跟我說你│││││媽說什麼是怎樣？│││││廖晋賢：不是。│││││林佳毅：你要來找我家人是不│││││是？│││││廖晋賢：不是。│││││林佳毅：你那天沒拿給我，我│││││就很不爽了，拿一點│││││點給我，還要1500，│││││我就很不爽了。│││││廖晋賢：問題，重點不是？我│││││後來還有去幫你跟他│││││說，他後來才說1300│││││。│││││林佳毅：拿東西拿成這樣，他│││││有什麼資格講這種話│││││。│││││廖晋賢：重點是……。│││││林佳毅：問題換你拿到你會不│││││會爽啊，我之前去│││││KEN那邊的時候，該│││││請的我都有請。││└─┴───────┴─────────────┴────────┘附表二：
┌─┬───────┬─────────────┬────────┐│編│時間│通訊監察譯文內容│備註││號││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│一│102年8月10日晚│蔡巨桓：幹，我朋友問一問又││││間11時24分16秒│問到家瑋那邊去了，│││││說約在QQ。│││││廖晋賢：問到家瑋那了？│││││蔡巨桓：對啊。│││││廖晋賢：他有回了喔？│││││蔡巨桓：是我朋友打的。│││││廖晋賢：是喔。│││││蔡巨桓：你幫我打給他說我朋│││││友在QQ等。│││││廖晋賢：喔。│││││蔡巨桓：他開什麼車？│││││廖晋賢：他有兩臺黑跟白。│││││蔡巨桓：什麼樣的車？│││││廖晋賢：我也不知道耶。│││││蔡巨桓：靠，什麼車也不知道│││││。│││││廖晋賢：不然我先打給他看看│││││。│││││蔡巨桓：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│二│102年8月10日晚│劉瀚蔚：你跟他講了嗎？││││間11時29分24秒│廖晋賢：有啊，他說要走過去│││││那邊。│││││劉瀚蔚：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│三│102年8月10日晚│劉瀚蔚：啊他是到了沒啊？││││間11時34分40秒│廖晋賢：他用走的可能沒那麼│││││快喔。│││││劉瀚蔚：我已經在下面了。│││││廖晋賢：好，我馬上打給他。│││││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│四│102年8月10日晚│劉瀚蔚：他是走路，還是騎車││││間11時37分47秒│？││││（簡訊）│廖晋賢：他說他要趕過去了。│││││劉瀚蔚：他從哪裡來，他不是│││││在QQ？│││││廖晋賢：他在等他朋友拿錢給│││││他。│││││劉瀚蔚：好啦，好啦。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│五│102年8月10日晚│蔡巨桓：喂，阿賢，你幫我跟││││間11時45分35秒│他說我到了，我穿黑│││││色格子襯衫。│││││廖晋賢：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│六│102年8月10日晚│蔡巨桓：我沒看到他人耶。││││間11時48分57秒│廖晋賢：他說叫你等一下，他│││││要下樓了。│││││蔡巨桓：好。│││││。│││││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│七│102年8月11日凌│蔡巨桓：謝謝喔，我拿到了。││││晨0時04分29秒│廖晋賢：喔。│││││蔡巨桓：一直走路，累死。│││││廖晋賢：你朋友沒載你喔，他│││││車被開走了？│││││蔡巨桓：累死。│││││廖晋賢：你剛看到他，家瑋還│││││在ㄍ一ㄥ後。│││││蔡巨桓：沒有吧，我看到志豪│││││跟他一起下來，他去│││││志豪家。│││││廖晋賢：他應該還在玩。│││││蔡巨桓：可他在玩，他老婆小│││││孩還在車上。│││││廖晋賢：那應該是玩完要走了│││││。││└─┴───────┴─────────────┴────────┘附表三：
┌─┬───────┬─────────────┬────────┐│編│時間│通訊監察譯文內容│備註││號││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│一│102年8月2日晚│蔡巨桓：你在哪？││││間7時42分25秒│廖晋賢：我在外面等我朋友，│││││佳毅說要拿東西。│││││蔡巨桓：你等下過來KEN一下│││││。│││││廖晋賢：幹嘛？│││││蔡巨桓：聊天。│││││廖晋賢：幹嘛？│││││蔡巨桓：過來說。││└─┴───────┴─────────────┴────────┘附表四：
┌─┬───────┬─────────────┬────────┐│編│時間│通訊監察譯文內容│備註││號││││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│一│102年9月15日中│劉瀚蔚：幹嘛？今天休息喔。││││午12時05分35秒│王逸誠：那個……我拿錢給你│││││。│││││劉瀚蔚：我等下會回去。│││││王逸誠：那你要等一下喔，我│││││等下要去南港。│││││劉瀚蔚：去南港幹嘛？│││││王逸誠：做事啊。│││││劉瀚蔚：不會超過10點吧。│││││王逸誠：不會。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│二│102年9月15日下│劉瀚蔚：喂。││││午3時21分26秒│王逸誠：有聽到嗎？│││││劉瀚蔚： 誠哥 怎樣？│││││王逸誠：好了啊。│││││劉瀚蔚：你不是跟我說5、6點│││││？│││││王逸誠：就好了。│││││劉瀚蔚：到了打給你。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│三│102年9月15日下│劉瀚蔚：喂。││││午4時45分17秒│王逸誠：喂。│││││劉瀚蔚：走下來。│││││王逸誠：好。││├─┼───────┼─────────────┼────────┤│四│102年9月21日晚│王逸誠：大哥，下午打給你都││││間7時53分02秒│不接？│││││劉瀚蔚：喔。│││││王逸誠：你在哪？我去找你好│││││了。│││││劉翰蔚：我在新豐街喔。│││││王逸誠：我9點要上班。│││││劉瀚蔚：那我打給你，你再過│││││來就好了。│││││王逸誠：好。││└─┴───────┴─────────────┴────────┘