裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3150號刑事判決
裁判日期：民國94年02月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣 基隆 地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十三年度訴字第四二九號，中華民國93年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第八九二號；移送本院併案審理案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第16398、1658號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點肆伍公克）沒收銷燬之；注射針筒叁支、藥鏟肆支均沒收之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑壹年，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點肆伍公克）沒收銷燬之；注射針筒叁支、藥鏟肆支均沒收之
事實
一、甲○○曾於民國九十一年間因施用毒品，經台灣台中地方法院以九十一年度毒聲字第五一一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十一年三月五日以九十一年度毒偵字第五０七號處分不起訴確定在案，猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，不得施用、持有，竟仍基於施用海洛因及安非他命之概括犯意，分別於（一）自九十三年四月上旬起至九十三年五月廿一日下午二、三時許止，在基隆市○○區○○街三０一之一０二號之居所，以抽香煙之方式施用海洛因，平均二日施用一次。嗣於九十三年五月十七日左右、同年月十九日中午十二時許，在前開居所，以吸食器燒烤方式施用安非他命二次。嗣於九十三年五月廿一日下午五時四十六分許，在基隆市○○區○○街三０一之一０二號，為警當場查獲（同時為警查獲之人尚有 陳雅玲 ），並扣得海洛因壹包（淨重零點肆伍公克）。（二）自九十三年五月二十二日起至同年九月三日十九時四十分許起，回溯二十四小時內某時止，連續在基隆市○○區○○街三０一之一０二號旁空屋內及基隆市○○區○○街○○○巷旁空屋內等處施用第一級毒品海洛因，且九十三年八月二十一日零時二十分許起回溯九十六小時內，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命。嗣各於九十三年八月二十日二十二時三十二分許及同年九月三日十八時二十分許，分別在上址內，經警臨檢盤查而知悉上情，並分別扣得其所有之注射針筒三支及藥鏟四支。
二、案經基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理
理由
一、被告甲○○經合法傳喚未到庭，惟查上開事實欄一之（一）、事實欄一之二（施用第一級毒品部分）部分，業據被告分別於偵查、原審中坦承不諱，且被告尿液經採集送驗結果亦確呈嗎啡、安非他命之陽性反應，此有基隆市衛生局基衛檢壹字第○九三○○○八七五六號、第0000000000號檢驗成績書二紙附卷足稽，並扣得海洛因壹包（淨重零點肆伍公克，該海因亦鑑定確認成份及重量，此有法務部調查局九十三年六月十六日調科壹字第三二○○○二一四八號鑑定通知書一紙在卷可稽），注射針筒共三支及藥鏟四支，足資佐證。至被告否認事實欄一之（二）關於施用第二級毒品部分之犯行，然按甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟最長可能不會超過四日。經查被告尿液經採集送驗結果確呈安非他命之陽性反應，亦有卷附如前述第0000000000號檢驗成績書一紙可證，被告所辯，顯不足採。又被告係經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由檢察官處分不起訴確定，又於五年內再犯者，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑。是本件事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行，堪予認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，安非他命為同條項第二款所稱之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告非法持有海洛因、安非他命並進而非法施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用第一級、第二級毒品之犯行，各時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪名，各顯基於概括犯意為之，各為連續犯，各以一罪論，並均應依刑法第五十六條之規定，加重其刑；被告前開各罪行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。關於事實欄一之（一）施用安非他命部分，公訴人雖僅起訴被告施用一次安非他命之犯行；事實欄一之（二）部分雖未據公訴人起訴，但此等部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，本院自得一併審理。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告另有事實欄一之（二）部分施用第一級、第二級毒品犯行，核與本件起訴犯行，有連續犯之關係，原審未及斟酌，即有未洽。公訴人執以提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告施用毒品之次數及頻率、經觀察勒戒猶不知悔改、其坦承一切犯行、其犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行為有期徒刑一年。扣案之海洛因壹包（淨重零點肆伍公克），為本案扣獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另注射針筒三支與藥鏟四支等物，被告供承係其所有供其施用毒品海洛因所用之物，該等物品應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。
四、臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第3502號移送併辦意旨略以：被告於九十三年八月三十一日凌晨一時三十五分許回溯二十四小時內某時，在在不詳地點施用第一級毒品海洛因，於同年月三十一日零時四十分許，在基隆市○○區○○街○○○巷旁工寮為警查穫，並扣得其所有之注射針筒一支及海洛因殘渣袋一只，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌，並與前開論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係云云。經查：被告於警訊時及偵查中均否認施用第一級毒品，並辯稱：注射針筒一支及海洛因殘渣袋一只非伊所有等語，本院向基隆市警察局第二分局調取被告之尿液送驗結果，亦未檢出嗎啡陽性反應，此有基隆市衛生局基衛檢壹字第○九三○○一三一六七號檢驗成績書一紙附卷可稽，難認此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自屬無從併為審酌，應退回檢察官另為妥適處理。
四、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國94年2月16日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官魏新國法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官廖逸柔中華民國94年2月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第1、二級毒品及專供製造或施用第1、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第3、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。