裁判字號：臺灣高等法院93年家上字第218號民事判決
裁判日期：民國94年02月16日
裁判案由：移轉登記
臺灣高等法院民事判決93年度家上字第218號上訴人乙○○
甲○○
戊○（即劉 張淑鳳 之承受訴訟人）庚○○（即 劉張淑鳳 之承受訴訟人）己○○（即劉張淑鳳之承受訴訟人）共同訴訟代理人 歐斐文 律師被上訴人丙○○兼上一人法定代理人丁○○共同訴訟代理人文聞律師
周奇杉 律師上一人複代理人 張紘紋 上列當事人間請求移轉登記事件，上訴人對於中華民國93年3月
26日臺灣臺北地方法院92年度重家訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於中華民國94年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人劉張淑鳳於民國93年12月15日本院訴訟繫屬中死亡，其繼承人戊○、庚○○及己○○於94年1月7日向本院聲明承受訴訟，有劉張淑鳳死亡證明書、繼承系統表及本在卷可憑（見本院卷第72至76頁），依民事訴訟法第175條第1項之規定，並無不合，應予准許。
二、本件上訴人主張：坐落於台北市○○區○○段2小段852地號土地，及其上建號台北市○○區○○段2小段52建號，門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○○號之房屋（下稱系爭不動產）為訴外人 張光惠 （二哥）、上訴人乙○○（大哥）、甲○○（弟弟）、戊○、庚○○、己○○之被繼承人劉張淑鳳（大姐），及其等之母親張 謝冬嬌 於49年間合資購置，登記於張光惠名下。張光惠於90年4月1日在美國書立遺囑，於遺囑中確認系爭不動產係由家族合資購買，同時確認家族成員包括；母親 張謝冬嬌 、大哥乙○○、大姊張淑鳳、弟弟甲○○，與被上訴人即張光惠配偶丁○○、女兒丙○○，各人應得之部分如原審判決附表三所示。被上訴人二人於該遺囑書立後，均在遺囑上簽名。嗣張光惠於90年4月5日死亡，被上訴人二人於同年月16日書立「切結書」，載明系爭不動產為家族合購，張光惠只是登記名義人，並同意依照前開遺囑之分配方式，先辦理繼承登記至被上訴人二人之名義，再辦理遺產分割登記與實質所有權人。又張謝冬嬌於90年8月15日去逝，其遺囑第1條第⒊⒋項訂有：「台北市○○區○○段貳小段852地號面積118平方公尺持分2/10（本筆係登記在張光惠名下，屬合夥購買，本人持有2/10之權利）」、「台北市○○區○○○路○○○○號持分2/10（本筆係登記在張光惠名下，屬合夥購買，本人持有2/10之權利）」，並依照第
2條：「乙○○分配捌分之貳，張光惠分配捌分之壹，張淑鳳分配捌分之貳，甲○○分配捌分之參」之分配方式分配。
而依照張光惠之分配及繼承張謝冬嬌前開分配之持分，被上訴人應將原審判決附表二所示之不動產所有權之權利範圍（計算方式參原審判決附表三）移轉登記予上訴人，是上訴人依張謝冬嬌遺囑所分配之應有部分，依法得繼承張謝冬嬌對於被上訴人之移轉登記請求權，不因是否繳清遺產稅而有不同，爰依上述雙方協議、信託關係、遺贈或繼承之法律關係，請求被上訴人辦理繼承登記，並按原判決附表二所示之權利範圍移轉登記予上訴人。
三、被上訴人辯以：其等為張光惠之妻女，依法應平均繼承張光惠之遺產。張光惠立遺囑時已呈彌留狀態，故未指定任何見證人，更未以遺囑人之地位口述遺囑意旨，上訴人所提張光惠之遺囑不生效力；縱認張光惠遺囑有效，張光惠所為之遺贈侵害被上訴人丁○○之特留分，依法應扣減之。再由張光惠手稿得知，張光惠乃從事系爭不動產管理行為者，上訴人乙○○及甲○○僅係聽從張光惠之指示處理，可證系爭不動產為張光惠個人所有。再張謝冬嬌之遺囑為單方意思表示，對被上訴人不生拘束力，上訴人不得據以請求被上訴人為移轉登記。上訴人於張謝冬嬌遺產稅免稅證明書中並未將張謝冬嬌於系爭不動產之應有部分列入，況上訴人未依法申報遺產且未繳清遺產稅，即請求被上訴人移轉登記系爭不動產應有部分所有權，不應准許等語，資為抗辯。
四、本件經原法院判決被上訴人應就被繼承人張光惠如原判決附表一之遺產（即系爭不動產），辦理繼承登記後，將各該不動產各所有權應有部分百分之十，分別移轉登記與上訴人（即上訴人乙○○、甲○○及戊○、庚○○及己○○之被繼承人劉張淑鳳均各取得土地及建物應有部分百分之十），並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應就系爭不動產，辦理繼承登記後並依附件附表一所示之權利範圍移轉登記予上訴人。被上訴人則聲明：上訴駁回。
（原法院判決被上訴人敗訴部分，未經被上訴人聲明不服，已告確定。）
五、經查：系爭不動產於49年8月22日以買賣為原因，登記為張光惠所有，張光惠於55年間赴美留學，張謝冬嬌於68年前往美國與張光惠同住。張光惠於90年4月1日由庚○○代筆遺囑，訴外人 趙主亮 、 廖文雄 及 卓輝宗 以見證人身分在張光惠遺囑簽字，被上訴人為張光惠之配偶及子女，亦同時在張光惠遺囑末簽字，張光惠立遺囑後於2日即90年4月3日出具授權書予上訴人乙○○，並於同年月5日病逝美國。張光惠死亡後被上訴人復於同年月16日書立切結書予上訴人、張謝冬嬌、 陳美珍 及 高惠美 ，確認系爭不動產之實質所有權人如張光惠遺囑所示。張謝冬嬌於張光惠去世前返回臺灣居住，其於90年6月19日立代書遺囑，同年8月15日去世等情，有、系爭不動產登記謄本、張光惠遺囑、張光惠死亡證明書（含中譯本）、被上訴人90年4月16日出具之切結書、張謝冬嬌代筆遺囑及張謝冬嬌死亡證明書（見原審卷第11至26頁）、張光惠之書信（見原審卷62至67頁）、張光惠出具之授權書（見原審卷第77至79頁）、張光惠遺囑見證人趙主亮、廖文雄及卓輝宗之聲明書（見原審卷第104至106頁）、系爭不動產92年房屋稅繳納證明、扣繳憑單及租金收入證明、張謝冬嬌遺產稅繳納證明書（見原審卷第165至170頁）可憑，且為兩造所不爭執（見本院卷第69頁之93年11月24日準備程序筆錄），堪信此部份之事實為真正。
六、本件經本院於93年11月24日與兩造整理並協議簡化之爭點為：上訴人於遺產稅未繳清前得否基於繼承張謝冬嬌移轉登記請求權之法律關係，請求如其上訴聲明第2項所示？（見本院卷第69頁之準備程序筆錄）茲分述之如下：
（一）上訴人主張：上訴人乙○○、甲○○及戊○、庚○○及己○○之被繼承人劉張淑鳳均為張謝冬嬌之法定繼承人，其等自得依張謝冬嬌遺囑所分配之應有部分，依法繼承張謝冬嬌對於被上訴人之移轉登記請求權，至遺產稅及贈與稅法第8條規定係指辦理移轉登記前，應先完稅而言，本件兩造就系爭不動產所有權歸屬尚有爭執，上訴人無從為遺產申報，原判決以上訴人未繳清遺產稅為由，認上訴人不得辦理移轉登記，應有誤會等語。被上訴人辯以：遺囑為單方意思表示，依法對於被上訴人不生拘束之效力，上訴人主張依張謝冬嬌之遺囑請求被上訴人為移轉登記者，為無理由。又上訴人於張謝冬嬌遺產稅免稅證明書中並未將張謝冬嬌於系爭不動產之應有部分列入，足證其等已自認該系爭不動產應有部分並非張謝冬嬌所有。況上訴人未依法申報遺產且未繳清遺產稅，即請求被上訴人移轉登記系爭不動產應有部分所有權，依遺產稅及贈與稅法第8條第1項之規定，不應准許等語。
（二）按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」、「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」民法第1148條、第1151條分別定有明文。又民法第831條規定：「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，準用之」，足見共同繼承債權之不可分性，是有關不動產登記請求權宜準用民法第293條不可分之債之規定，各繼承人得請求為全體繼承人之利益共同繼承並為公同共有繼承之登記。而繼承人如欲依被繼承人指定分割遺產之遺囑，請求法院判決不願履行之繼承人履行遺產分割之義務前，應先辦理遺產繼承登記，否則即有違民法第759條之規定，應予駁回（最高法院68年度第13次民事庭會議紀錄及86年度台上字第3071號判決參照）。次按遺產稅未繳清前，不得分割遺產、交付遺贈或辦理移轉登記，遺產及贈與稅法第8條第1項前段固定有明文，惟依最高法院78年度台上字第414號民事判決意旨：「共有物之分割，屬處分行為，共有土地之共有人中有死亡時，其繼承人未於辦理繼承登記前，固不得請求分割共有物，惟他共有人請求分割共有物時，為求訴訟之經濟起見，可准原告以一訴請求該死亡共有人之繼承人辦理繼承登記，並該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有物。法院准許繼承登記後分割共有物之裁判，當事人於辦理繼承登記時必須繳清遺產稅，不致因此發生逃漏遺產稅之問題，上訴人自不得以其中共有人尚有遺產稅未繳，執以主張原判決准許分割共有物為違法。」，可知，因當事人於辦理繼承登記時必須繳清遺產稅，不致有逃漏遺產稅問題，是基於訴訟之經濟，當事人於未繳清遺產稅前，仍可為分割遺產、交付遺贈或辦理移轉登記之請求。
（三）本件上訴人主張依借名登記契約返還請求權及繼承張謝冬嬌移轉登記請求權之法律關係，請求被上訴人應就其被繼承人張光惠之系爭不動產辦理繼承登記後，將張謝冬嬌應有部分即系爭不動產十分之二，按張謝冬嬌遺囑所示乙○○八分之一、張淑鳳八分之二及 張淑寬 八分之三之比例（其餘八分之一分配予張光惠），移轉登記予上訴人等語，惟查：
１、上訴人主張之上開法律關係，並非以被繼承人張謝冬嬌之地位、身分、人格為基礎，具有專屬權之法律關係，依上開（二）前段之說明，雖可為上訴人繼承之標的，然在該遺產分割前，張謝冬嬌之繼承人對於遺產全部為公同共有，得請求為全體繼承人之利益共同繼承，並為公同共有繼承之不動產登記。本件依張謝冬嬌（於90年8月15日去逝）之遺囑所示（原審卷第24至25頁），其繼承人除上訴人乙○○、甲○○外，尚有張淑鳳（上訴人戊○、庚○○及己○○之被繼承人）、張光惠（於90年4月5日死亡，依民法第1140條規定應由其直系血親卑親屬丙○○代位繼承），而張謝冬嬌之遺產，除系爭不動產之應有部分外，尚包括台北市○○區○○段3小段860地號及860之1地號土地之所有權全部，及存款、股票等其他財產，是有關張謝冬嬌之上揭遺產，乃屬於上開繼承人所公同共有，上訴人請求移轉系爭不動產，就張謝冬嬌遺產之此部分而言，應僅能為全體繼承人之利益，請求為公同共有繼承之不動產登記後，再依張謝冬嬌之遺囑為請求，然上訴人就此部分，未如上述之請求，即按張謝冬嬌遺囑所示：乙○○八分之一、張淑鳳八分之二及張淑寬八分三之比例，逕移轉登記與上訴人，依上開說明，於法已有不合。
２、本件張謝冬嬌所有系爭不動產十分之二部分，尚未申報遺產並繳清遺產稅，此為上訴人所不爭執，並有張謝冬嬌之遺產稅免稅證明書附卷（見原審卷第170頁）可憑，而上訴人之聲明，乃係：「被上訴人應就系爭不動產，辦理繼承登記後並依附件附表一所示之權利範圍移轉登記予上訴人。」，足見，上訴人僅聲明被上訴人繼承張光惠部分應由被上訴人辦理繼承登記，至上訴人繼承張謝冬嬌部分，則未為繼承登記之聲明，於此情形，就張謝冬嬌之遺產部分，即顯與上述最高法院78年度台上字第414號民事判決意旨所載不致有逃漏遺產稅之情形不同，揆諸上開（二）後段之說明，自仍與遺產及贈與稅法第8條第1項前段規範之旨相背。
３、從而，上訴人請求如其訴之聲明所示，於法未合，自不應准許。
七、綜上所述，上訴人本於借名登記契約返還請求權及繼承張謝冬嬌移轉登記請求權之法律關係，請求如其訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決（原審判決被上訴人敗訴部分，未經被上訴人聲明不服，已告確定。），理由雖有不同，惟結論並無二致。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年2月16日
民事第八庭審判長法官李瓊蔭
法官魏麗娟法官陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年2月17日
書記官張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。