裁判字號：臺灣高雄地方法院98年易字第1018號刑事判決
裁判日期：民國98年12月23日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第1018號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳保仁律師上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（97年度調偵字第385號），本院判決如下：
主文甲○○犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○與乙○○係鄰居關係，二人素有嫌隙，詎甲○○於民國96年12月26日20時許，在丙○○所經營位於高雄市旗津區上竹巷146之6號雜貨店前，見坐於椅子上之乙○○，似有批評殘廢之人，取笑其殘障之話語，欲前往問明原委時，發生口角爭執，乙○○即以腳踢甲○○之左腿，使甲○○因而受有左膝關節挫傷及左小腿挫傷之傷害（乙○○涉犯傷害罪部分，業經檢察官為不起訴處分確定），並起身稱：「不爽是不是？」，甲○○因而基於傷害人身體之犯意，毆打乙○○之臉部，乙○○倒地後，甲○○又承前犯意接續毆打乙○○2拳，致乙○○因而受有頭部鈍傷、創傷性虹彩眼（右眼）、右眼瞼及右臉週邊、右側顏面、右耳週邊、頸部多處挫傷併瘀青及紅腫、左側眼瞼瘀青紅腫等傷害。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）證人即告訴人乙○○、丙○○於警詢中之供述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。
1、證人乙○○於警詢中供稱：當天晚上在高雄造船廠前的雜貨店，我講了一句新聞殘廢的人寫信恐嚇總統的話，甲○○就出手用拳頭毆打我等語（警卷第1-2頁）；於本院審理中則證稱：當天晚上7點我出來巡邏，我看到電視新聞報導有一人腳斷了一節寫信恐嚇陳總統一家，甲○○以為我在講他，我就跟他說不是在講他，他就沈默沒有回答，我就走進大門守衛室休息，8點我從大門口走出來的時候，甲○○就從丙○○的雜貨店衝出來打我，大力的往我頭上打下去，我就倒在地上等語（本院卷第69頁背面），是其於警詢中之陳述與本案審理中之證述，顯有不符。
2、而證人丙○○於警詢中供稱：當天我沒聽到爭吵聲，只看到甲○○打了乙○○一拳，乙○○就倒在地上等語（警卷第9-10頁）；於本院審理中則證稱：我看到乙○○站起來手要打甲○○的頭，甲○○回手撥開，乙○○隨即倒地等語（本院卷第72頁），是其於警詢中之陳述與本案審理中之證述，顯有不符。
3、是上開2證人於警詢中之供述，與本院審理中之證述相較，均有不同。而依其等製作警詢筆錄時，被告甲○○並未在場，其直接面對警員所為陳述較為坦然，而無顧忌，且詢問過程中並無違法取證之情形，又相較於本院審理中歷時更久，較案發當時有充分時間考量彼此間之利弊得失，是其等警詢筆錄應與事實較相近，應具有較可信之特別情況。況其等證言內容又係敘及被告是否有傷害之重要事實，若欲判斷本案被告是否成立犯罪，實有參酌其等警詢中陳述之必要性，故依據刑事訴訟法第159條之2規定，其等於警詢中之陳述，自均得採為本件論罪之依據。
（二）證人丙○○於偵訊中，向檢察官所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，原則上無證據能力。惟證人丙○○於偵訊中業經依法具結，擔保其陳述內容之信用性，又無其他顯有不可信之情形，並於本院審理中，經以證人身分傳喚到庭，依法具結陳述，並就其先前在檢察官訊問時所為之陳述，予被告對質詰問之機會，且本院審理時，並再就其上開偵訊筆錄告以要旨，由被告依法辯論，有本院審判筆錄可考。則被告對證人之對質詰問權及防禦權，業經合法保障，該證人於偵訊中之供述，自有證據能力，而得作為本件判決之基礎。
（三）按刑事訴訟法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開規定，自應依同法第186條第
1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院96年度台上字第3371號判決意旨參照）。而乙○○係本件之告訴人，其於偵訊中，檢察官訊問本件被害之經過，本質上屬於證人，自應依法具結，檢察官未命其於供前、供後具結，復亦查無有何依法不得令其具結之情形，揆諸前揭說明，乙○○於偵查中未經具結所為之陳述，依法自不得作為證據。
（四）至本院用以認定被告犯有本案行為之其餘傳聞證據，因被告、辯護人均未爭執該等證據之證據能力，且本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況並無不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為本案判斷之依據。
二、訊據被告雖坦承有於上開時、地造成告訴人受有上開傷害等情，惟矢口否認有何傷害之犯意，辯稱：我不是故意要傷害告訴人的，因為我的腦中有馬達，如果被打到頭，馬達停止運作的話，我可能就會當場死亡，所以我應該是正當防衛云云。辯護人並以：被告的行為應該是正當防衛，或頂多是撥開告訴人時，不小心使告訴人受傷，應僅屬過失傷害等語，為被告辯護。經查：
（一）甲○○與乙○○於96年12月26日20時許，在丙○○所經營位於高雄市旗津區上竹巷146之6號雜貨店前發生爭執，
2人進而拉扯，甲○○因而受有左膝關節挫傷及左小腿挫傷；乙○○因此受有頭部鈍傷、創傷性虹彩眼（右眼）、右眼瞼及右臉週邊、右側顏面、右耳週邊、頸部多處挫傷併瘀青及紅腫、左側眼瞼瘀青紅腫等傷害；甲○○後有前往乙○○家中進行協調，但後來沒有成立和解之情，業據證人乙○○、丙○○於警詢及本院審理中、證人 陳忠義 於警詢及偵訊中、證人 郭資祐 於偵訊中供述明確，並有乙○○之高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書及病歷、甲○○之高雄市旗津醫院（委託阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院經營）診斷證明書及病歷影本及照片影本4張（警卷第13頁、第15頁，偵一卷第14-15頁，偵二卷第25頁、第33-34頁、第36-44頁，審易見第51頁）在卷可稽。此部分事實，堪以認定。
（二）被告雖辯稱：我是正當防衛，因為乙○○要打我的頭，我怕我頭裡面的抽水馬達會壞掉，我會有生命危險，我要保護我的頭，才會傷害到他云云。惟查：
1、按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。而證人陳忠義於偵訊中證稱：當天乙○○用腳踢甲○○的腳，並站起來用手打甲○○的胸部等語（偵一卷第7頁，偵二卷第16-17頁）；證人丙○○於偵訊中證稱：當天我有看到乙○○用腳踢甲○○的腳一下，也有看到乙○○以拳頭打甲○○，他們
2人都有出手等語（偵二卷第16-17頁）。可見當時告訴人與被告互有肢體碰撞，雖告訴人先以右腳踢被告之左腳，後又以手打被告之胸部，對被告之身體造成傷害，惟被告並非單純阻擋，反基於傷害之意思以手揮打告訴人，且當時告訴人之侵害行為業已過去，揆之上揭判例意旨，被告自無主張正當防衛之餘地。
2、雖證人丙○○於本院審理中改口證稱：我在偵訊中說的「反手」是回手撥開的意思，是乙○○打甲○○兩下，第三下要打被告頭部的時候，被回手撥開，沒有打到等語（本院卷第72-74頁）。惟告訴人因而受有頭部鈍傷、創傷性虹彩眼（右眼）、右眼瞼及右臉週邊、右側顏面、右耳週邊、頸部多處挫傷併瘀青及紅腫、左側眼瞼瘀青紅腫等傷害，業據高雄醫學大學附設中和紀念醫院甲種診斷證明書
1紙（偵二卷第25頁）記載明確。若告訴人真係因被告回手撥開而不慎倒地，應係身體失去平衡，無法控制，而一邊倒地，怎會於左右臉均受有傷害？且證人丙○○於本院審理中到庭作證，對於詢問其警詢中陳述「沒有聽到吵架聲音」是否正確時，均一再稱：我沒有說甲○○打乙○○，我只說他反手撥開等語（本院卷第73頁背面），顯然刻意迴避問題，而意圖為被告脫罪。是其於本院審理中之證述，顯與事實不符，無足採信。
（三）被告雖又辯稱：告訴人提出之調解過程錄音帶，有被剪接過，他們恐嚇我的話都剪掉了，內容並不實在，不能因此認定我有打告訴人云云。惟查：
1、經本院送鑑定後，因其錄音品質不佳，多人談話聲音混雜、音質不清晰，且受背景雜音干擾，無法鑑定，此有法務部調查局聲紋鑑定報告書1份（審易卷第122頁）可參，是該錄音帶內容是否確有遭人剪接之情形，尚屬未知。惟被告對於當日確有於告訴人家中商談和解乙情，業據被告自承在卷（本院卷第78頁背面）。且該錄音帶內容，業經本院當庭播放勘驗，並作成勘驗筆錄1份（審易卷第75-7
8頁背面）。其內容多係被告及其母親向告訴人及其兒子道歉，表示自己比較不會想，比較衝動，而告訴人兒子多次向被告確認告訴人是否有傷害被告之情形，並問道：「你腳上的傷是不是你打我爸爸的時候，不注意摔到擦傷的？或是你自己本來就有這個傷？」，被告均表示被告腳上之傷勢確係遭告訴人踢傷（審易卷第76-77頁）。則錄音內容中並未提及被告有遭告訴人恐嚇之情形，被告亦未明確表示告訴人以何方式對其恐嚇，當告訴人兒子詢問被告腳傷自何而來，若被告真有被告訴人兒子恐嚇之情形，為何還要如此堅持腳傷係由告訴人造成的？難道不怕有對其不利之後果發生？是被告前開所稱：他們把恐嚇我的話都剪掉了云云，顯不足採。該錄音長度雖與當日調解時間無法完全吻合，惟其內容應無造假之情。
2、依告訴人所提出之錄音譯文所示，被告自承當日確有將告訴人打倒在地，告訴人倒地後還踢了被告一腳，被告向倒在地上的告訴人打了第一拳，告訴人就昏過去了，之後被告又打了第二拳等語（審易卷第76頁背面）。核與證人即在場參與協調之里長郭資祐於偵訊中證稱：我有陪甲○○去乙○○家調解，當天甲○○有承認他有打乙○○等語（偵二卷第27-28頁）相符。是被告有毆打告訴人乙情，亦堪認定。
（四）辯護人雖以前詞為被告辯護，惟證人乙○○前於警詢中供稱：當天晚上8點，在高雄造船廠前的雜貨店，我講了一句新聞殘廢的人寫信恐嚇總統的話，甲○○就出手用拳頭毆打我等語；又於本院審理中證稱：我在高雄造船廠擔任守衛，當天晚上7點我出來巡邏，在大門看到甲○○及甲○○姨丈陳忠義等3人在那裡坐著聊政治，我看到電視新聞報導有人腳斷了一節殘廢，寫信恐嚇總統一家人，被告就以為我在說他，我還有回他說你沒有殘廢，我不是在說你，他沈默沒有回答，我就走進大門守衛室休息，八點又去巡邏，回來大門時，甲○○就從丙○○的雜貨店衝過來打我，大力的往我頭部打下去，我就倒在地上，甲○○還一直打我的頭跟臉，打得我都暈了，無法還手等語（警卷第1-2頁，本院卷第69-71頁背面）。且證人陳忠義並於警詢中證稱：當天乙○○用右腳踢甲○○的左腳，並立即站起來用雙手打甲○○，而甲○○就還手打了乙○○一拳等語（警卷第7-8頁）；證人丙○○亦於警詢中證稱：當天我沒有聽到爭吵聲，只看到甲○○打了乙○○一拳，乙○○就倒在地上等語；並於偵訊中證稱：當天我看到甲○○用手反打乙○○頭部一拳，乙○○就倒在地上等語（警卷第9-10頁，偵一卷第6頁，偵二卷第16-17頁），可見被告當時係明確攻擊告訴人之頭部，並非如被告所述係反手阻擋告訴人，則被告自有傷害告訴人之犯意甚明。辯護人前開所辯，應不足採。
三、核被告所為係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告甲○○前後2次毆打告訴人乙○○之傷害行為，皆係於密切接近之時地為之，各行為之獨立性極為薄弱，各出於同一犯意，依通常社會觀念，各舉動難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，何為包括一傷害行為予以評價，為接續犯，而論以單純一罪。爰審酌被告甲○○為智識正常之成年人，自當知悉人際衝突應依理性平和之方式予以解決，詎不思循此，僅因口角誤會發生爭執，即付諸暴力傷害，其所為非是，實有不該，且犯後矢口否認犯行，難認已有悔意，惟念及被告前無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，素行尚佳，告訴人所受之傷勢亦屬輕微，且告訴人亦有出手毆打被告等情，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，又斟酌被告為國中肄業，經濟狀況勉持等情，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。
中華民國98年12月23日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官王品惠法官楊珮瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月24日
書記官郭南宏附錄本件論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。