臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度原易字第1號
公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官
被告吳嘉晉
指定辯護人林昱宏律師
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第1834號），本院判決如下：
主 文
吳嘉晉犯以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳嘉晉於民國111年1月27日某時，在高雄市某公園與 李茂昆 認識，二人並於翌（28）日1時14分許，一起入住址設高雄市○○區○○路000號「金建商務飯店」，吳嘉晉並以家人要匯款為由，向李茂昆借用提款卡，而取得李茂昆所申辦之屏東大埔郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）之提款卡及密碼。詎吳嘉晉竟意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意，於同日3時45分許，在址設高雄市○○區○○路000號「OK便利商店高雄飛機店」內，將上開提款卡插入自動櫃員機內並輸入提款卡密碼，而接續提領新臺幣（下同）2萬元（含5元手續費）、1萬元（含5元手續費）、1萬元（含5元手續費）、3000元（含5元手續費），使該自動櫃員機辨識系統誤認其係「李茂昆」本人或所授權之人持卡提領本案帳戶內之存款而撥款，以此不正方法由自動付款設備取得共計4萬3000元，並在OK便利商店高雄飛機店內，以其中2萬元、1萬3000元購買遊戲點數，而供己花用一空。
二、吳嘉晉另意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於111年1月28日3時40分許，在上址飯店內，趁李茂昆入睡之際，徒手竊取李茂昆所有之iphone7Plus行動電話（內插門號0000000000號SIM卡），得手後離開上址飯店，再於同日晚間某時，至 許順榮 所經營、址設高雄市○○區○○○路000號「高新通訊行」，以2000元之價格，將上開行動電話販售予許順榮，得款後供己花用。
三、案經李茂昆訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決據以認定被告吳嘉晉（下稱被告）犯罪事實存否之傳聞證據，因被告、檢察官於本院調查證據時均同意有證據能力，雙方當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院復審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或證明力顯然過低之情形，且與待證事實具關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，認有證據能力。
二、上開事實，業據被告於本院準備程序、審理中坦承不諱（原易卷第97、363、383頁），核與證人李茂昆於警詢、偵查、本院審理中之證述、證人許順榮於偵查中之證述大致相符，並有OK便利商店高雄飛機店之監視錄影翻拍照片（警卷第18至19頁）、金建商務飯店之監視錄影翻拍照片（警卷第20至22頁）、OK便利商店高雄飛機店之購買遊戲點數收據（警卷第23頁）、本案帳戶封面暨存摺內頁資料（警卷第26至27頁）、0000000000號通聯紀錄、通訊數據上網歷程查詢（偵一卷第51至62頁）、讓渡切結書（偵一卷第163頁）等為證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪
（一）按按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，所謂不正方法，係泛指一切不正當之方法，並不以施用詐術為限，如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之。（最高法院108年度台上字第2123號判決意旨可資參照）。查本案被告取得本案帳戶之提款卡、密碼後，明知其未取得告訴人李茂昆（下稱告訴人）之同意或授權，即持上開提款卡，接續在自動櫃員機擅自以輸入提款密碼之不正方式，使該自動付款設備辨識系統誤認其係告訴人本人或所授權之人持卡提款，而撥付本案帳戶內之款項，是核被告如事實欄一部分所為，係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪。又被告先後於如事實欄一所示之時間、地點，接續非法由自動付款設備取財之行為，係於密切接近之時間、地點實施犯罪，並侵害同一被害人之財產法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯，而僅論以一罪。
（二）核被告如事實欄二部分所為，係犯刑法320條第1項之竊盜罪。
（三）查被告如事實欄一、二所示之犯行，雖均係侵害告訴人之財產法益，然被告如事實欄一部分所示所詐得之現金，係由自動櫃員機所撥付，與其如事實欄二部分所示竊得之行動電話原屬告訴人所持有之物，性質上有所不同，況二者之行為態樣、犯罪地點不同（事實欄一部分係在OK便利商店高雄飛機店內，事實欄二部分則在金建商務飯店內），應認彼此間具有獨立性。且被告自本案帳戶內詐得現金之行為，與其竊取告訴人之行動電話之行為間，可分別為之而無必然關係，準此，本件應認被告各行為可個別區分，難認係基於同一犯意所為，是應認被告所犯上開犯罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰之。公訴意旨及辯護人主張如事實欄一、二所示之犯行屬想像競合犯，容有未洽，而本院於審理中業已當庭諭知可能分論併罰之旨（原易卷第363頁），無礙被告、辯護人防禦權之行使，併此敘明。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正當途徑賺取金錢，僅因一時貪念，持告訴人交付之本案帳戶提款卡提領本案帳戶內之款項，並竊取告訴人之行動電話，不僅辜負告訴人對其之信賴，更造成告訴人受有財產上損失，所為應予非難；復考量被告於偵查中否認犯行，惟終能於本院審理中坦承犯行，然未與告訴人達成和解或賠償等犯後態度；兼衡其犯罪動機、手段、情節、所造成危害，暨其於本院審理中自述之智識程度、經濟狀況（原易卷第384頁）及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所載前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
五、沒收
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
（二）查被告如事實欄一部分所示由自動櫃員機詐得4萬3000元，而如事實欄二部分所示竊得之行動電話已變賣得2000元等節，為被告自白不諱，核與證人李茂昆、許順榮上開證述相符，並有上開本案帳戶存摺內頁資料、讓渡切結書等為證，自堪認定，故應認被告就本案共有4萬5000元之犯罪所得，且均未扣案或合法發還告訴人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知告訴人並未同意其使用門號之小額付款功能，竟分別於111年1月27日21時47分許、同日21時55分許、同日21時55分許、同日22時1分許、22時1分許，趁其向告訴人借用蘋果手機打電話之際，未經告訴人同意或授權，以告訴人行動電話上Applestore上帳號透過蘋果公司之iTunes商店，陸續購買1690元、1690元、1690元、490元、170元（共5730元）之商品，使告訴人持用門號0000000000號所屬之中華電信公司誤信告訴人本人之消費因而付款共計5730元予iTunes商店，該等款項即列入告訴人使用之門號0000000000號帳單，以此方式詐取財產上不法利益。因認被告涉犯刑法第339條第2項詐欺得利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判決意旨參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
三、訊據被告堅決否認有何詐欺得利犯行。經查：
（一）告訴人申辦之門號0000000000號，於111年1月27日21時47分許、同日21時55分許、同日21時55分許、同日22時1分許、22時1分許，分別在iTunes商店消費1690元、1690元、1690元、490元、170元，並列入門號0000000000號帳單等節，為告訴人陳述明確，並有門號0000000000號於111年2月之帳單等為證，自堪認定。
（二）告訴人雖就上開消費係被告所為乙事指述歷歷，然其於112年2月3日偵查中先陳稱：我於111年1月27日在旅館房間內，因被告說要看YOUTUBE，所以跟我借手機，後來說要聯絡他的家人，我就告訴被告手機密碼等語，惟被告與告訴人係於111年1月28日1時14分許，方入住「金建商務飯店」，有上開監視錄影翻拍照片為證，故若被告此時方取得告訴人交付之行動電話及密碼，因上開消費之時點均在111年1月27日21、22時許，顯非被告所為。
（三）告訴人雖於同次偵查中經告以上開消費時渠等尚未入住飯店後，改稱：被告於1月27日20時許，在林園區某廟內有向我借手機，就沒有將手機還我等語，於本院審理中亦證稱：被告在林園某神壇旁的空屋跟我借手機，說要看YOUTUBE，我有喝酒並吃安眠藥，就準備要睡了，我睡覺的過程中，被告有問我一些話，我是在半夢半醒的狀況下回答，我睡到半夜酒退了，就先去超商領5000元，並帶被告搭計程車到飯店休息，這期間手機都在被告身上，我到飯店又喝酒、吃安眠藥就睡著了，半夜醒來就發現被告不見了等語，然告訴人前後就被告借行動電話之原因、地點等節指述不一，且告訴人係在知悉自己之陳述與事實不符後方翻易前詞，可認此部分之指述可信性較低。況參上開通訊數據上網歷程查詢，門號0000000000號於111年1月27日0時46分許、4時53分許、5時2分許、8時58分許至，均有上網紀錄，可認告訴人亦有以行動電話上網之習慣，若其所辯屬實，其所有之行動電話在被告身上時間前後達數小時，告訴人卻未在自己清醒後（如其於本院審理中陳稱自己清醒後有領款、搭計程車並入住飯店等行為）取回查看，實與其有使用行動電話上網之習慣乙事有異，故應認告訴人之指述有所瑕疵，尚難逕以採信。
（四）又經本院就上開消費分別函詢蘋果公司、旭瑞文化傳媒股份有限公司（下稱旭瑞公司），上開消費係儲值「浪LIVE直播平台」（由旭瑞公司所經營）之「虛擬浪花」（虛擬代幣），此有蘋果公司回覆之電子郵件關於APPLEID之相關消費資料、旭瑞公司114年1月15日旭法字第11312182號函等為證。而旭瑞公司上開函文所檢附之上開消費之會員資料，亦僅記載手機號「000000000000」、註冊時間「0000-00-0000：16：56」等資訊，並無該會員之真實姓名、身分證字號等資料，而無從辨別係由何人所申請，故亦無法以此認定上開消費係由被告所為。
（五）綜上，本件除告訴人片面且具瑕疵之指述外，並無其他證據可資證明上開消費係由被告所為，自難認其確有詐欺得利犯行，從而被告之犯行未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭斐虹提起公訴；檢察官范文欽到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
刑事第十四庭 法 官 陳永盛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
書記官 陳予盼
附錄法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。