高雄高等行政法院101年度訴字第97號判決

裁判字號：高雄高等行政法院101年訴字第97號判決

裁判日期：民國101年08月14日

裁判案由：地役權

高雄高等行政法院判決
101年度訴字第97號民國101年8月1日辯論終結原告德昌營造股份有限公司代表人 黃政勇 原告格正投資股份有限公司代表人 黃千芝 共同訴訟代理人 蘇亦洵 律師被告臺南市仁德區公所代表人 徐萬仲 區長訴訟代理人 李家鳳 律師上列當事人間地役權事件，原告不服臺南市政府中華民國101年1月30日府法濟字第1010073723號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣被告於原告所共有(應有部分各2分之1)臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）進行道路工程，原告認有侵害其權利，向被告表示異議，並於民國100年7月22日向被告申請確認公用地役關係不存在，被告於100年8月17日以所建字第1000012368號函復系爭土地為具有公用地役關係之土地等語，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
甲、先位聲明部分：
(一)按臺南市仁德區之「仁德都市計畫」係於64年11月20日發布實施，而該都市計畫內關於系爭土地部分，自始即規劃為區域完整、格局方正之土地，並未將系爭土地中之臺南市○○區○○村○○路○段○○○○巷（下稱系爭巷道）劃為計畫巷道，即都市計畫發布實施時起，系爭土地內自始根本不存在或規劃任何計畫巷道，顯見縱使於仁德都市計畫發布時，上開土地內有遭他人通行之情況，亦僅係私設巷道而已。而仁德都市計畫自發布迄今，之間分別於81年間發布實施第1次通盤檢討、93年間辦理第2次通盤檢討，且辦理過9次個案變更，而從未在系爭土地內規劃任何巷道，或將系爭巷道劃設為計畫巷道，顯見主管機關亦認為系爭巷道僅係私設巷道而已，並不具有供公眾通行之既成道路性質。
(二)參酌證人 蔡榮安 於101年6月21日準備程序時證稱：「（問：以前巷道裡面有一個市場嗎？）是。」「（問：大家進出市場要從1160巷進入嗎？）是。」「（問：因為有市場和戲院的關係，才有1160巷？）是。」及證人 蘇萬來 於同日準備程序時證稱：「（問：證人何時開始使用該巷道？）一開始是市場及上面為戲院，兩邊為店鋪，當時建商蓋房屋時就說這條巷道要給大家通行，房屋於55年就蓋好了。」等語，足見原本並無系爭巷道存在，係因於系爭土地上興建市場、戲院之故，始在系爭土地上開闢系爭巷道，以方便進入購物、消費，則原所有權人開闢系爭巷道，純係出於吸引人潮進入市場、戲院消費之目的，而將系爭巷道部分規劃為通道使用。簡言之，在整體規劃之下，系爭巷道係提供市場、戲院營業使用，乃輔助市場、戲院營業的附屬設施而已，只不過在市場、戲院營業使用之下，規劃、配置該部分為便利客人通行之通道，並非提供公用。
(三)系爭巷道自始僅有特定之少數人通行，且僅為渠等通行之便利或省時之故，並非為不特定之公眾通行之必要：
⒈按「本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合
下列情形之一者：由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」為前臺南縣建築管理自治條例第4條第1項第1款明文規定。次按司法院釋字第400號解釋理由書規定公用地役關係之成立要件，「首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」，而「所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路」（最高行政法院99年度判字第550號判決、82年度判字第31號判決意旨參照）。是故，供通行之土地，若只供可特定之人通行，屬私人間是否成立民法地役權之問題，不涉及公用地役關係。
⒉訴願決定略謂：「惟其兩旁房屋，早於58、59、69年即已建
築完成或為建物第一次登記，包○○○區○○路○段○○○○巷○號、4號、1號房屋等，此有地籍圖、土地建築查詢資料附卷可資對照。」等語，被告答辯狀亦自承：「門牌號碼3、4、
5、13、17、25號等建物自58年起建築完成迄今已逾40年，．．．。」云云，倘如此，則系爭巷道應係於58年起遭他人通行，而依上開訴願決定內容與被告答辯意旨，系爭巷道遭通行之初，最多僅中正路2段1160巷3、4、5、13、17、25號共6戶住戶通行而已，而此6戶住戶顯屬可特定之相對人，足見系爭道路於通行之初，並無任何「供公眾通行」之狀態。⒊雖證人蔡榮安於101年6月21日準備程序時證稱：「（問：該
巷道最早58年有幾戶？）大約20多戶。」證人蘇萬來亦證稱：「（問：一開始有多少住戶？）一開始20幾戶，現在因為市場搬離而沒落了，所以剩餘10幾戶而已。」等語，惟：⑴參酌證人蔡榮安於101年6月21日準備程序時證稱：「（問：
因為有市場和戲院的關係，才有1160巷？）是。」及證人蘇萬來於同日準備程序時證稱：「（問：證人何時開始使用該巷道？）一開始是市場及上面為戲院，兩邊為店鋪，當時建商蓋房屋時就說這條巷道要給大家通行，房屋於55年就蓋好了。」等語，足證係基於興建市場與戲院之原因，始開闢系爭道路，原先並無任何通道，是故證人上開所稱20幾戶人家，應係系爭道路開闢之後才遷入，通行之初應僅有上開所述6戶人家而已。⑵再者，縱（假設）證人上開證述即通行之初有20幾戶人家通行等語屬實，惟20戶人家人口數量、戶內人口年籍等在特定上均非困難，均屬可特定之鄰地所有人、使用人，則系爭道路自始至終祇供特定之鄰地所有人或使用人通行，非供不特定之多數人通行，本件應係原告與特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，並無成立公用地役關係之餘地。
⒋又證人蔡榮安雖稱：「（問：如果沒有1160巷，仁義路1段
31巷是否還有其他道路可通到中正路2段？）旁邊沒有路可行走。」等語，惟依地圖顯示，仁義1街31巷、中正路之住戶除可利用系爭巷道外，尚可藉由通行中山路、仁義1街方式相互連結、連絡，對仁義1街31巷、中正路之住戶而言，絕不會因無系爭巷道而有無法通行之情形，充其量僅會因繞道而行而產生不便，證人蔡榮安上開「旁邊沒有路可行走」等語顯屬不實，恐係為便利自己與住戶通行之利益，所為避重就輕之語。是故，系爭巷道對仁義1街31巷、中正路之住戶，僅有通行之便利或省時之好處，並無通行之必要。
(四)再者，系爭土地之原所有權人確有阻止住戶通行系爭道路：⒈被告答辯雖稱：「被告於100年12月27日會同當地里長，對
中正路2段1160巷住戶進行通行權訪談，其中10位住戶均表示居住已逾40年，．．．。」並提出訪談紀錄記載：「針對上述住戶所作訪談記錄，得知該10位住戶居住迄今已逾40年，迄無地主出面阻擋情事。」姑不論此紀錄均為他人於審判外的陳述，真實性已有疑義；再者，此僅記載附近住戶單方之訪談內容，是否真實，恐值得商榷。試想：附近住戶均因原告所有之系爭土地被劃為既成道路，而享受可通行的利益，渠等勢必希望仍具有公用地役關係，以繼續享有免費通行的好處，怎可能會說曾經遭到反對通行；且渠等與原告、原系爭土地所有權人均為利害關係衝突、相反之人，怎可能期待渠等為原告發聲、爭取權利。
⒉又參酌證人蔡榮安證稱：「（問：據你所知，就使用巷道有
無人出來阻擋過？）上一任地主有陳情過，但我當時還沒有擔任里長，詳細情形我不清楚。」證人蘇萬來亦證稱：「（問：證人是否知道從58年至今，有無地主出來阻擋、或訴訟？）有，好幾次，我知道以前的地主要用怪手要將道路挖起，有人躺在路上阻擋怪手，鄉公所就提出證明這是既成巷道不能廢道，後來也就沒有再主張，也沒有到法院訴訟，這是很久以前的事，我已經不記得是民國幾年了，當初我都在上班，聽人家說有地主出來阻擋。」等語，足證系爭土地之原所有權人顯然確有阻止住戶通行系爭巷道之事實存在，上開訪談紀錄記載「針對上述住戶所作訪談記錄，得知該10位住戶居住迄今已逾40年，迄無地主出面阻擋情事。」等語，顯非真實。
(五)末按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條前段規定。本件關於被告依臺南市建築管理自治條例第4條第1項第4款規定主張系爭巷道為現有巷道部分，迄今均未提出任何證據證明有指定建築線，亦無任何舉證關於無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻之認定，顯見被告此部分主張無理由。
乙、備位聲明部分：
(一)原告有請求徵收之法律上請求權：⒈司法院釋字第400號解釋文中指出：「既成道路符合一定要
件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。」自此可知，上開解釋係以「因公益而特別犧牲」作為國家應予補償之判斷基準。惟對於既成道路所提供之解決方式，主要係「依法律之規定辦理徵收給予補償」換言之，上開解釋係賦予土地所有權人「請求徵收之權利」，而非謂維持既有道路之狀態，並由國家予以補償。
⒉再者，司法院釋字第400號解釋所稱「法律」並非以憲法第
170條之「形式意義之法律」為限，而係指具有法源效力之規範而言，此即包含司法院大法官解釋在內。即大法官解釋固非法律（Gesetz），但自解釋文或理由書中所得出之基本原則，為具有拘束個案之效力之法性質，自應受到法院及行政機關未來適用憲法（保障基本權利）之尊重，否則，只能維護以法安定性為主之形式正義，而忽略實質正義，大法官解釋之權威性恐受質疑，大法官解釋拘束力應有的穩定功能亦將喪失，回過頭來侵噬法的實質安定性。再退一步言，在司法院釋字第400號、第440號解釋文中，大法官已言明，財產權之限制已構成特別犧牲，國家須負補償義務，行政法院仍將問題迴避至損失補償須有法律之明定方得請求，若立法懈怠問題不能解決，豈不陷入矛盾且無法自圓其說之境。
(二)本件若認系爭巷道為具公用地役關係之既成道路，則確實造成原告財產權之實質上剝奪，原告於系爭土地則空有一個登記名義之所有權，卻無法依民法規定任意對系爭土地為使用收益，此無疑為特別犧牲，基於上述，原告爰行使徵收請求權等情。並以先位聲明：求為判決撤銷訴願決定及原處分。備位聲明：被告應作成將原告所有之系爭土地上之系爭巷道部分，依土地徵收條例第13條、第14條、第19條及第20條之規定，報請中央主管機關核准徵收，並依法發給徵收補償費之適法行政處分。
三、被告則以︰
(一)查系爭巷道有門牌號碼1至37號約21住戶，西接中正路2段，東接仁義1街31巷之舖設有柏油路面之巷道，巷道兩旁面臨巷道建有房屋，均以系爭巷道作為唯一出入通行之道路；且依土地及建物登記簿謄本觀之，於52年、58年、59年、62年間即已建築完成或為建物第一次登記，此有被告提出之地籍圖及土地建物查詢資料在卷可稽。系爭巷道顯早已供不特定人通行之用，迄今已逾40年，至為顯然；又被告於100年12月27日會同當地里長，對系爭巷道住戶進行通行權訪談，其中10位住戶均表示居住已逾40年，另60年9月間測繪之仁德都市計畫地形圖已繪有系爭巷道，此有都市計畫地形圖可稽，且通行之初土地所有人並未阻擋，此亦有當地里長及居民訪談紀錄可稽，足證系爭巷道即供作道路供不特定人通行使用已逾40年，土地所有權人於通行之初亦未曾反對，自有公用地役關係存在，符合前臺南縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定。則原告主張系爭巷道非現有巷道或既有巷道云云，顯無足採。又系爭巷道為現有巷道堪予認定，復按內政部58年5月12日台內地字第314735號函引司法行政部58年4月10日臺（58）函民決2844號函稱：「按私有土地為實際供公眾通行數十年之道路使用者應為已有公用地役權之存在，土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，有行政法院46年判字第39號判例可據．．．。」準此，如已成為供公眾通行之既成道路，依法自有公用地役權之存在，被告為便利公眾通行，自可加以整修或改善。
(二)次查，系爭土地上之建物原開設「仁德戲院」，嗣後改為經營「市場」，目前荒廢閒置，此有相片可稽，亦足證系爭巷道確係早已供公眾通行使用，通行之初所有人亦未曾阻止，而有公用地役關係存在。而原告二人係於98年2月間因拍賣始取得系爭土地，而非系爭土地上系爭巷道供通行之初之所有人，顯見原告主張系爭巷道為原告建築時預留之空地，與實情不合。原告提出被告82年3月1日82所建字第2153號函覆黃 陳春玉 等44名仁義村村民，系爭巷道依法屬既成道路，並非對土地所有權人出面異議所為之函覆，原告據此主張土地所有權人有出面阻擋云云，顯有誤會。
(三)證人蔡榮安於鈞院101年6月21日到庭證稱訪談紀錄係其簽名，內容無誤，系爭土地自58年起即已開始通行，上一任地主有陳情過，詳細情形不清楚，巷道內有一市場，民眾進出市場要從系爭土地即由系爭巷道進出，若無系爭巷道，仁義路1段31巷並無其他道路可供通行，前述所稱陳情係市場糾紛與土地使用無關等語；證人蘇萬來於鈞院亦證稱系爭訪談紀錄是伊簽名無誤，當時有在場，內容實在，58年購買房屋就居住在那裡，一開始是市場及上面戲院，兩邊為店舖，當時建商蓋屋時就說這條巷道要給大家通行，房屋於55年就蓋好了，系爭巷道是進出中正路、仁義街，若系爭巷道封起來即無路可出去，系爭巷道從以前到現在都有通，沒有封閉過等語，足證系爭巷道係於50幾年間起除供當地住民，並供不特定人進出市場及戲院通行之用，通行之初土地所有權人並未阻止，至今已年代久遠通行達20年以上，則系爭土地係屬既成道路，至為灼明。
(四)證人蘇萬來雖又稱我知道以前的地主用怪手要將道路挖起來，有人就躺在路上阻擋，被告就提出證明這是既成道路不能廢道，後來也就沒有再主張，也沒有到法院訴訟，這是很久以前的事，當初我都在上班，聽人家說有地主出來阻擋等語，惟查證人所述有地主出來阻擋乙情，既係聽聞而非親自見聞，是否正確無誤，已非無疑；況依證人所述當時被告出具既成道路之證明，顯見縱有人出面阻擋其事，亦係系爭巷道供公眾通行達20年以上而屬既成道路之後，而非系爭巷道供通行之初地主即為阻擋，自無礙於系爭巷道為既成道路之認定。更何況並無任何人對系爭巷道提出訴訟，系爭巷道更從以前到現在都有通行，沒有封閉過，足證系爭巷道確係供公眾通行且未經阻擋。
(五)又按「土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂，是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與被徵收人間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係。故只有國家才能擔任徵收權之主體，發動徵收程序，一般人民除法律別有規定外，尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。至司法院釋字第400號解釋，既明言『國家應依法律之規定辦理徵收給予補償』，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，上訴人亦不得據為『人民向國家請求土地徵收』之請求權規範基礎。」最高行政法院92年度判字第1720號判決亦著有見解足參。是查：
⒈被告於改制後僅為直轄市台南市政府下之行政單位，並非有
權辦理徵收之主體，且依土地徵收條例規定僅國家得擔任徵收之主體，發動徵收程序，一般人民尚無請求國家徵收土地之公法上請求權，原告起訴請求被告應徵收系爭土地，亦顯無理由。
⒉司法院釋字第400號解釋，固指明既成道路成立公用地役關
係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律之規定辦理徵收給予補償，上開解釋係明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，自係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，上開解釋亦言明「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償．．．」等語，足見上開解釋僅為國家立法及施政之指針，而非屬人民向國家請求財產給付之公法上請求權基礎，有最高法院92年度判字第1720號判決著有見解足參，從而原告請求被告應予徵收補償亦無理由。
(六)系爭巷道兩旁建物均係在58年、59年之前興建，依當時法令無需申請指定建築線，故系爭巷道並無指定建築線。又前台南縣建築管理自治條例於99年12月25日台南縣市合併時，經改制後台南市政府以99年12月25日府法規字第0990360003號公告繼續適用在案，併此陳明等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有原告100年7月22日申請書、被告100年8月17日所建字第1000012368號函及訴願決定書附本院卷可稽，洵堪認定。則本件兩造之爭點厥為(1)系爭巷道是否為既成道路而成立公用地役關係？(2)系爭巷道若成立公用地役關係，原告得否請求被告報請徵收並發給徵收補償費？茲分述如下：
甲、先位聲明部分：
(一)按「本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」「與前項現有巷道有關業務，本府得委由各鄉（鎮、市）公所辦理。」分別為前臺南縣建築管理自治條例第4條第1項及第2項所明定。而前臺南縣建築管理自治條例於99年12月25日臺南縣市合併後，經臺南市政府以99年12月25日府法規字第0990360003號公告自99年12月25日繼續適用，此有司法院法學檢索系統資料附卷可憑，是本院自得加以援用。次按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」亦有司法院釋字第400號解釋理由書足參。準此，所謂「現有巷道」為「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，此觀前揭臺南縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定自明。另按「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」亦有最高行政法院45年判字第8號判例可資參照。足認土地如供公眾通行，且土地所有權人於公眾通行之初亦無阻止，並經歷久遠年代而未曾中斷，已達數十年之久，且為公眾通行所必要時，該土地即因時效完成而成為既成道路，而有公用地役關係存在，合先敘明。
(二)經查，系爭土地乃原告於98年2月4日經由拍賣取得，其上存有西接中正路2段，東接仁義1街31巷之舖設有柏油路面之系爭巷道，其面臨巷道兩旁房屋，早於58年、59年、69年間即已建築完成或為建物第一次登記，包○○○區○○路○段○○○○巷○號、3號、4號房屋，自建築完成迄今已逾40年，皆以系爭巷道為唯一出入通道，且於60年9月測繪之仁德都市計畫地形圖，其上已有測繪系爭巷道之存在等情，此經證人即系爭巷道里長蔡榮安及系爭巷道居民蘇萬來到庭證述明確，並有系爭土地地籍圖、土地建築查詢資料、被告於100年12月27日對系爭巷道內住戶進行之通行權訪談記錄、60年9月測繪之仁德都市計畫地形圖等影本附於本院卷可稽。足認存在於系爭土地上之系爭巷道，至少已於58年起為通行之必要，供不特定人通行至今，且土地所有權人未曾阻止，揆諸前揭前臺南縣建築管理自治條例第4條第1項之規定及司法院釋字第400號解釋理由書內容所示，被告以100年8月17日所建字第1000012368號函認定系爭巷道上有公用地役關係存在，並無違誤。
(三)次按，前揭前臺南縣建築管理自治條例第4條第1項之規定及司法院解釋理由書說明，既成道路成立公用地役關係之要件，本非以經都市○○○○○○巷道為必要，是原告主張：仁德都市計畫於64年11月20日發布後，歷經2次通盤檢討及9次個案變更，皆未在系爭土地內規劃任何巷道，足證系爭巷道僅為私設巷道云云，即無可採。次查，系爭巷道長58公尺，寬5公尺，西接中正路2段，東接仁義1街31巷，面臨系爭巷道內之住戶約21戶，均係依靠系爭巷道對外連絡乙節，業據被告陳述明確，核與前述證人蔡榮安及蘇萬來證述情節相符，並有被告提出之系爭巷道相片6幀、現場圖（本院卷第67頁）可憑。是面臨系爭巷道之住戶除以系爭巷道對外連絡，並無其他通路可對外連絡，應堪認定。是原告另稱：依地圖顯示，仁義1街31巷、中正路之住戶除可利用系爭巷道外，尚可藉由通行中山路、仁義1街方式相互連結、連絡，對仁義1街31巷、中正路之住戶而言，絕不會因無系爭巷道而有無法通行之情形，充其量僅會因繞道而行而產生不便，證人蔡榮安上開「旁邊沒有路可行走」等語顯屬不實，恐係為便利自己與住戶通行之利益，所為避重就輕之語云云，仍無足採。另查，系爭巷道既係供面臨巷道之居民對外通行之用，雖系爭巷道之居民因時間之不同而有更異（少為6戶，多為21戶），然均屬供巷道內居民日常出入通行及非面臨系爭巷道之居民前往系爭巷道內之市場、戲院通行之用，其屬供不特定之公眾通行之必要，亦足認定。是原告復稱：系爭巷道自始僅有特定之少數人通行，且僅為渠等通行之便利或省時之故，並非為不特定之公眾通行之必要等詞，亦屬無據。原告雖另主張：系爭土地原所有權人確有阻止住戶通行，並經證人蘇萬來證明，並有被告82年3月1日82所建字第2153號函覆可憑云云。惟查，證人蘇萬來證稱：「（問：七、證人是否知道從58年至今，有無地主出來阻擋、或訴訟？）七、有，好幾次，我知道以前的地主要用怪手要將道路挖起，有人就躺在路上阻擋怪手，鄉公所就提出證明這是既成巷道不能廢道，後來也就沒有再主張，也沒有到法院訴訟，這是很久以前的事，我已經不記得是民國幾年了，當初我都在上班，聽人家說有地主出來阻擋。」等語，固有本院101年6月21日準備程序筆錄可查。然觀諸證人蘇萬來上揭證詞，可知系爭巷道前所有權人雖曾出面阻擋居民通行系爭巷道，嗣經被告認定已屬既成巷道後即未再爭議，堪認系爭巷道前所有權人出面阻擋之時間，亦係於系爭巷道供公眾通行達20年以上而屬既成道路之後，而非系爭巷道供通行之初地主即為阻擋，此自無礙被告對於系爭巷道為既成道路之認定。另查，被告82年3月1日82所建字第2153號函覆係對訴外人 黃陳春玉 等44名仁義村村民，就系爭巷道是否為既成道路之說明，並非對系爭巷道前土地所有權人出面異議所為之函覆無訛，亦有被告該函影本附於本院卷可佐，原告據此主張為土地所有權人出面阻擋之證據，顯有誤會。則原告前揭主張，亦均無從為原告有利之認定。
乙、原告備位聲明部分：
(一)按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」「本條例所稱主管機關；在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：一、國防事業。二、交通事業。三、公用事業。四、水利事業。五、公共衛生及環境保護事業。六、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。七、教育、學術及文化事業。八、社會福利事業。九、國營事業。一○、其他依法得徵收土地之事業。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；其組織規程，由中央主管機關定之。」為土地徵收條例第1條第2項、第3項、第2條、第3條、第13條、第14條及第15條所明定。
(二)次按「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。．．．。」司法院釋字第400號解釋有案。
(三)另查，如前所述，系爭土地上之系爭巷道，至少已於58年起為通行之必要，供不特定人通行至今，且土地所有權人未曾阻止，已屬具有公用地役關係存在之巷道，致系爭巷道受到法令限制而無法自由使用收益，此固與憲法保障人民私有財產權之宗旨不符，惟系爭巷道應否徵收及應如何徵收，於土地徵收條例89年2月2日經總統公布實施後，自應優先適用該條例規定之內容為之。茲觀諸該條例第3條「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地」之規定，足見對於私有土地是否辦理徵收，係屬國家之權利，人民對之並無請求權。至於同條例第13條規定之申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，係需地機關於符合前開第3條規定需辦理土地徵收之程序，亦非賦予人民之請求權；又司法院釋字第400號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違，惟該號解釋文內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，申言之，各級政府因興辦公共事業或實施國家經濟政策需要，對於徵收取得之土地固應給予補償，惟亦需在「依法律之規定辦理徵收」前提下，斟酌其財源狀況而給予土地所有權人相當之補償，並非意指其提供土地作為既成道路而供公眾使用之所有權人，均得本於該號解釋而請求各級政府機關辦理徵收而要求給予補償，此觀該號解釋之理由書中敘明「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源、逐年辦理或以他法補償。．．．」亦可明瞭，足徵該號解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政之指針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為請求政府機關徵收之依據。是本件原告既無請求辦理土地徵收之請求權，業如前述，則原告提起備位聲明，請求被告應作成將原告所有之系爭巷道，依土地徵收條例第13條、第14條、第19條及第20條之規定，報請中央主管機關核准徵收，為無理由，應予駁回，則其併請求依法發給徵收補償費，自屬無據，應併予駁回。
五、綜上所述，原告先位聲明部分無理由，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，核無理由，應予駁回。另原告之備位聲明，亦無理由，應併予駁回。又本件事證已臻明確，原告聲請本院至現場勘驗，核無必要，另兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，不再予贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中華民國101年8月14日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官邱政強
法官李協明法官林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國101年8月14日
書記官林幸怡