裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第803號刑事判決
裁判日期：民國104年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第803號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳美珍選任辯護人方南山律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第19618號），本院判決如下：
主文吳美珍共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、吳美珍前於民國96年間因施用第二級毒品案件，經本院以97年度桃簡字第202號判決判處有期徒刑3月確定，於97年4月29日易科罰金執行完畢；復於96年間因施用第二級毒品案件，經本院以97年度壢簡字第729號判決判處有期徒刑4月確定，於97年8月12日易科罰金執行完畢；又於97年間因施用第二級毒品案件，經本院以97年度審易字第749號判決判處有期徒刑4月確定，於97年9月17日易科罰金執行完畢；更於98年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度審易字第844號判決判處有期徒刑5月確定，於98年9月29日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，其與 溫存羽 （已歿）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由吳美珍以其持用之0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，於99年11月1日晚上7時32分許，經 呂修煒 以0000000000號行動電話門號與其持用之上揭行動電話門號聯繫購買新臺幣（下同）1,000元甲基安非他命，並約定在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區）太平洋百貨公司門口交易，吳美珍旋指示溫存羽前往該處，俟同日晚上9時許（起訴書誤載為同日晚上8時），呂修煒依約抵達，溫存羽即將1小包甲基安非他命，販賣予呂修煒施用，藉此牟取不法利益，並當場收取販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物1,000元。嗣經警方就吳美珍持用之上揭行動電話門號實施通訊監察，始查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告吳美珍選任辯護人於本院準備程序中業已陳明：對於證據能力均無意見等語明確（見本院卷第128頁），此外，公訴人、被告及辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實迭據被告吳美珍於偵訊中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見103年度他字第4478號卷第69頁，本院卷第127頁背面、第138頁），核與證人呂修煒於偵查中及被告涉犯另案審理時證述之情節相符（見本院卷第31頁及背面、第54頁背面至55頁、第57頁及背面、第86至87頁）。此外，復有被告持用之0000000000號行動電話門號確有於上揭時間與呂修煒聯繫販賣1,000元毒品之通訊監察譯文1份（見本院卷第29頁）在卷可佐，堪信屬實。再觀諸上開通訊監察譯文所示，被告於前揭時間與呂修煒談妥交易毒品之價格、地點後，復於同日晚上8時52分，發送簡訊予呂修煒，告以「這批很好，不要跟我少＄（即指錢）」等語（見本院卷第29頁），足認被告出售甲基安非他命予呂修煒之目的，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告係基於營利之販賣意圖，而出售甲基安非他命予呂修煒之事實，允無疑義。綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與溫存羽間，就上開販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再被告意圖牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，對於社會之危害固屬非微，惟揆諸被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，而被告販賣甲基安非他命之對象僅呂修煒，販賣毒品之所得僅1千元，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑有期徒刑7年，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，如就其所犯販賣第二級毒品罪行科以最輕本刑有期徒刑7年，猶屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。另被告於偵訊中及本院審理時均坦認於上揭時、地販賣甲基安非他命予呂修煒等情，是其於偵查及審判中均自白上揭販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。其刑有加重及兩種減輕事由，爰先加後減，並依法遞減之。茲審酌被告正值壯年，不以正當職業謀生，而以販賣毒品牟利，危害國民身心健康，對社會治安造成損害，其明知此為法所嚴禁，仍鋌而走險為之，應予非難，惟其犯後業坦認犯行，尚具悔悟之意，併考量其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈡、沒收部分：
１、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。且其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。是被告販賣甲基安非他命予呂修煒所得之財物為1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵償之。
２、至於被告持以與呂修煒聯絡毒品交易事項所使用之0000000000號行動電話門號晶片卡1張及行動電話1具，固屬供被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，惟業經臺灣高等法院以
103年度上訴字第199號判決宣告沒收確定，並已移送臺灣桃園地方法院檢察署執行，有上開刑事判決（見103年度他字第4478號卷第15至20頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官翁誌謙到庭執行職務。
中華民國104年2月13日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官蔡牧容法官劉淑玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪青霜中華民國104年2月13日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。