裁判字號：最高法院99年台上字第265號刑事判決
裁判日期：民國99年01月14日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二六五號上訴人甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
己○○上列一人選任辯護人 陳惠美 律師上訴人庚○○男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省屏東縣○○鄉○○村○○路8之4號選任辯護人 蔡晉祐 律師（法律扶助律師）上訴人辛○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省屏東縣○○鄉○○村○○路14之1號選任辯護人 洪仁杰 律師上訴人壬○○女民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省屏東縣○○鄉○○村○○街○弄○號選任辯護人 許乃丹 律師上訴人丑○○男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省屏東縣○○鄉○○村○○街○○○號居台灣省屏東縣○○鄉○○村○○街○○○號
癸○○女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省屏東縣屏東市○○路○○○號
亥○○男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號居台灣省桃園縣○○鎮○○○街○巷○號9樓之3
子○○男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省屏東縣屏東市○○街○○○號4樓之2居台灣省屏東縣○○鄉○○村○○街○○號上列一人選任辯護人 柳聰賢 律師上訴人寅○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○街○○○號居台灣省屏東縣○○鄉○巷○○路6之3號選任辯護人 蔡將葳 律師上訴人卯○○女民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省屏東縣屏東市○○路○○○巷○號選任辯護人 楊靖儀 律師上訴人辰○○女民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省屏東縣○○鄉○○村○○路3之9號
巳○○女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省屏東縣○○鎮○○路○巷○○號
午○○男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省屏東縣○○鄉○○村○○路○○號居台灣省台東縣太麻里鄉美和村荒野16之1號未○○○女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○巷○號上列一人選任辯護人 李偉如 律師上訴人申○○男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省屏東縣○○鄉○○路○○巷○○號居台灣省屏東縣○○鄉○○村○○路○○號
酉○○男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號居台灣省高雄縣○○鄉○○村○○路○○弄○○號
戌○○男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省屏東縣○○鄉○○村○○路23之1號上列一人選任辯護人 葉武侯 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年九月二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第六五六、一六七五、二九一三號，追加起訴案號：九十五年度偵字第六四三、一二八九、二四五三、二七０七、三
七八八、三七九０、三八三九、三九一八、三九一九、三九二一、三九二二、三九二六、三九二七、三九二九、三九三０、三九
三二、三九三六、三九三九、三九四０、三九四一、三九四三、三九五一、三九九七、五五九五、六二九二、六三五四、七六０九號、九十六年度偵字第五一二、七四四、九二四、二五三二、二五三三、二五九七、二五九八、三０七八、三三二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、庚○○、戊○○、己○○、亥○○、辛○○、癸○○、壬○○、丑○○、丙○○、子○○、丁○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○○、申○○、酉○○、戌○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分：本件原判決認定，緣有通緝中之 許貴榮 ，經營潮彬有限公司，從事代辦勞保、農保及道路交通事故案件保險理賠給付申請等業務，竟為謀暴利而萌生以不法手段向保險公司詐領保險理賠，乃個別與上訴人辛○○（許貴榮所僱請之員工）、癸○○（許貴榮之胞姊）、壬○○（行為時為許貴榮之配偶，現已離婚）及丑○○（下稱辛○○等保險掮客）共同意圖為自己不法之所有，並基於行使公務員登載不實文書、業務登載不實文書及利用職務上機會詐取財物之概括犯意聯絡，向保險公司詐取保險理賠金，其方法為：先由許貴榮、辛○○等保險掮客分別招攬不符合保險理賠要件之傷者、死者家屬或充當人頭肇事者， 向渠 等陳稱可以虛偽不實車禍事件為由申請保險理賠，惟各該傷者或死者家屬僅可得到獲賠之保險理賠金四分之一或五分之一，餘則歸許貴榮等人所有。許貴榮等人獲同意而取得身分資料、車籍資料、診斷證明書、就醫收據及金融機構帳戶資料後，次由許貴榮分別與均係依據法令從事於公務、具公務員身分之警員即上訴人甲○○、乙○○、 林瑟雄 、庚○○、戊○○、己○○等人（下稱甲○○等警員），共同基於同上之犯意聯絡，而由甲○○、林瑟雄、乙○○、庚○○、己○○、戊○○各自利用職務上機會開立登載不實車禍事件之道路交通事故證明書交予許貴榮。由許貴榮彙整上開資料後，再分別夥同與其共同具同上犯意聯絡之保險業務員，即任職於富邦產物保險股份有限公司之上訴人丙○○、子○○及任職於友聯產物保險股份有限公司（現改名為旺旺友聯產物保險股份有限公司）之丁○○（下稱丙○○等保險業務員），作成業務上之保險理賠相關業務文書為不實之登載，以發生道路交通事故致人受傷或死亡為由，向各該保險公司申請保險給付，而施用詐術並行使登載不實之道路交通事故證明書及登載不實之保險理賠等業務文書，使各該保險公司陷於錯誤而核定保險給付，而與上訴人寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○○、申○○、酉○○、戌○○、亥○○等人（下稱寅○○等人）達成共同向保險公司詐取保險理賠金之目的。計有如原判決事實欄所載之犯行，訛詐如原判決事實欄所載之金額。案發後，甲○○等警員均在偵查中自白上開犯行，或並繳交犯罪所得財物等情。因而撤銷第一審關於上訴人等科刑部分之判決，改判論處上訴人等共同（部分上訴為連續犯）利用職務機會詐取財物罪刑，固非無見。
惟查貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，其性質上係屬詐欺罪之特別規定，行為人主觀上非但須有不法所有之意圖，且對於客觀上有利用其職務上可乘之事機而遂其詐欺目的具有主觀上認識者，始克相當。反之，倘詐欺行為人主觀上僅有普通詐欺之意思，欠缺對於利用公務員職務上之機會而遂其詐欺目的者，則與上開構成要件並不該當，仍屬普通詐欺罪之範疇，尚不得逕以公務員利用職務上之機會詐取財物罪論擬。原判決既認定，本件係通緝中之主犯許貴榮個別「與辛○○等保險掮客共同基於行使公務員登載不實文書、業務登載不實文書及利用職務上機會向保險公司詐取保險理賠金之犯意聯絡」，先由其等「分別招攬不符合保險理賠要件之傷者、死者家屬或充當人頭肇事者」，次由許貴榮分別「與具公務員身分之甲○○等警員，共同基於犯意聯絡，而由甲○○等人各自利用職務上機會開立登載不實車禍事件之道路交通事故證明書交予許貴榮」，始由許貴榮分別「夥同與其共同具同上犯意聯絡之丙○○等保險業務員作成業務上之保險理賠相關業務文書為不實之登載，以發生道路交通事故致人受傷或死亡為由，向各該保險公司申請保險給付」，如前所述。則在時序上，寅○○等人受招攬、意圖訛詐保險理賠而提供保險理賠之必要資料予許貴榮或辛○○等保險掮客之時，許貴榮尚未取得甲○○等警員利用職務上機會所開立登載不實車禍事件之道路交通事故證明書。寅○○等人主觀上如何知悉許貴榮擬與甲○○等警員開立登載不實車禍事件之道路交通事故證明書（下稱不實交通事故證明書）？而公務員職務上不實登載公文書及行使該不實登載公文書罪，行為人主觀上須明知為不實，始能構成，即寅○○等人對於許貴榮擬與甲○○等警員開立不實交通事故證明書，須有直接故意為要件。其等受招攬在先，豈可能預期許貴榮事後之作為。況衡之一般常情，如欲訛詐保險金，須與保險業者勾串，登載、行使不實業務上文書之事實，或可預見，然對於委由警員開立不實交通事故證明書之情，絕非通常可見，是難認寅○○等人對於甲○○等警員利用職務上機會開立不實交通事故證明書之事實，有直接故意。原判決就此未予究明，遽論寅○○等人與許貴榮、辛○○等保險掮客、甲○○等警員、丙○○等保險業務員共犯貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上之機會詐取財物罪，揆之前開說明，尚有可議。又刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，須公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌之公文書，足生損害於公眾或他人之要件，原判決未說明不實交通事故證明書為甲○○等人職務上所掌之公文書之理由，亦屬理由不備。從而，寅○○等人上訴意旨執此指摘原判決不當，非全無理由，自有撤銷發回之原因。至於辛○○等保險掮客、甲○○等警員、丙○○等保險業務員部分，原判決所認與寅○○等人共犯貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上之機會詐取財物罪，亦屬不能維持，自應併予發回。
二、駁回部分（即乙○○部分）：按上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；上訴書狀應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。是上訴書狀敘述原判決違背法令為理由，乃上訴第三審之法律上之程式，第三審法院如認為上訴不合法律上之程式者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百七十七條、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段分別定有明文。查本件乙○○部分，於原審判決後，雖提起上訴書狀表示不服原判決，惟迄至本件判決時止，並未補正敘述原判決違背法令之理由。揆之首開法律規定，其上訴即不合法律上程式，自應以判決駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年一月十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月二十一日
Ｅ