裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3439號刑事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3439號上訴人即被告甲○○選任辯護人 舒正本 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第735號，中華民國94年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第19909號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之槍支及子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款之槍砲及彈藥，非經主管機關許可不得持有之，竟基於持有槍、彈之犯意，於民國93年2月間某日，在桃園縣八德市某處，自姓名年籍不詳綽號「漢江」之成年男子收受仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力之改造手槍乙支（槍支管制編號：0000000000，含彈匣乙個），及具有殺傷力之子彈1顆（經試射擊發，已不具子彈之功能），及不具殺傷力之子彈2顆（於下述地點已擊發，詳如下述），旋將之放置於臺北縣○○鎮○○路的住處，而無故持有之。嗣於93年12月26日23時30分許，甲○○與其妻 郭怡秀 所經營、位於台北縣○○鎮○○路○○○號之天上人間檳榔攤遭乙○○、 曹爾侃 夥同10餘名不詳人士砸毀，郭怡秀以電話通知甲○○，甲○○即自桃園市駕駛車號00-0000自用小客車欲返回上址，途經台北縣○○鎮○○街○○○號前，與乙○○、曹爾侃等人相遇，甲○○即持上開改造手槍與乙○○同夥之不詳人士相互開槍射擊，甲○○射擊2發子彈，乙○○遭不詳人士擊中腹部、腿部，路人丙○○遭流彈擊中右大腿（甲○○所涉此殺人未遂部分，因罪嫌不足，為不起訴處分）。甲○○於肇事後，對於職司偵查犯罪之檢警人員未發覺之犯罪，主動於翌日14時30分許，持上開改造手槍及剩餘之子彈1發，向台北縣政府警察局三峽分局警員 李輝保 告知其係肇事者，並接受本院裁判。嗣並於上述檳榔攤現場扣得彈殼2顆，及分別於被害人乙○○腎臟內及丙○○大腿內各取出彈頭1顆，及在車牌號碼為00-0000號自小客車後行旅箱內取出彈頭1顆。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實業據被告甲○○迭於偵審中坦承不諱(見偵卷第39頁、原審卷第49頁、本院審理筆錄)，復有上開改造手槍1支及子彈1顆扣案可資佐證。而扣案之上開改造槍支1支及子彈1顆，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定、比對顯微鏡比對法鑑定，其結果：「送鑑手槍1支，認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發同案送鑑子彈，認具有殺傷力。送鑑子彈1顆，認係土造子彈（口徑9mm之金屬彈頭），經試射，可擊發，認具殺傷力。送鑑彈殼2顆，認係已擊發之土造金屬彈殼。送鑑彈頭3顆，鑑驗情形如下：㈠1顆（被害人乙○○腎臟內取出），認係直徑約9mm之土造金屬彈頭。㈡1顆（被害人丙○○大腿內），認係直徑9mm之土造金屬彈頭。㈢1顆（2E-6089自小客車後行旅箱內），認係彈頭之銅包衣碎片。比對結果：上述送鑑殼2顆、彈頭3顆，經與送鑑手槍（0000000000）試射彈頭、殼比對結果，因其紋痕復現性不足，無法確認其是否由該槍支所擊發。」，此有該局94年3月21日刑鑑字第0940000182號槍彈鑑定書乙份附卷可佐，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。至於在被害人乙○○腎臟內及丙○○大腿內取出彈頭各1顆，既經與送鑑手槍（0000000000）試射彈頭、殼比對結果，因其紋痕復現性不足，無法確認其是否由被告上該槍支所擊發，是被告在台北縣○○鎮○○街○○○號前，所射擊之2發子彈，雖可擊發，但未能證明是否有殺傷力，故應依「證據有疑，利於被告」原則，從寬認定無殺傷力，附此敘明。
綜上，本件事證明確，被告上開犯行已臻明確，應依法論科。
二、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布部分條文，於同年月28日生效，修正前該法第11條第4項規定為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者（同法第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後該法刪除第11條之規定，於第8條第1項至第5項所列槍支種類，增列同法第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，並將第8條第4項修正為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍支者（鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」。經比較行為時法及裁判時法之結果，以適用行為時法較有利於行為人，依刑法第2條第1項但書之規定，本件應適用行為時法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定處斷。至於持有子彈部分，因槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經修正，則應適用裁判時之新法。次按可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍支及可供該槍支使用具有殺傷力之子彈分別係槍砲槍藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列之槍支及子彈，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，均不得持有。被告甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍支1枝及子彈1顆，核其所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及修正後同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告同時收受上開具殺傷力之改造手槍及子彈而持有之，係以一持有行為而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從1重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍支罪處斷。又甲○○於肇事後，對於未發覺之犯罪，主動於翌日14時30分許，持上開改造手槍及剩餘之子彈1發，向台北縣政府警察局三峽分局警員李輝保告知其係肇事者，並接受本院裁判，此經證人李輝保於原審審理時結證屬實，合乎自首之要件，應依法減輕其刑。原審審酌被告無視法律之禁止，於此社會治安日益惡化之際，猶持有上開槍彈，危害社會治安甚鉅，惟其素行尚稱良好，有本院被告全國前案紀錄表存卷可稽，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯後坦承犯行態度良好，且業與被害人達成和解，有和解書附卷可參等一切情狀，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、修正後第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第62條前段、第42條第2項、罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，量處被告有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣三萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。並說明扣案之上開仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（槍支管制編號：0000000000，含彈匣1個），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。至於為鑑定而採樣試射之另1顆土造子彈，既經鑑驗試射擊發已不具子彈之功能，即非屬違禁物，無從併予宣告沒收。而扣案之彈殼2顆及彈頭3顆，因非屬違禁物，且與本案無涉，爰不宣告沒收，認事用法及量刑均無不合。被告上訴意旨雖以原審量刑過重指摘原判決不當云云，惟查被告所犯為一年以上七年以下有期徒徒刑之罪，其本件所為，不惟持有槍彈自重，抑且持之射擊公然作案，犯罪情節非輕，原審斟酌一切情狀，僅酌處上開之刑，已在中度刑以下，難認過重，是被告執此上訴，應認無理由，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國94年11月30日
刑事第十八庭審判長法官吳昭瑩
法官王麗莉法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國94年12月1日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。