臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1037號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1037號刑事判決

裁判日期：民國99年06月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1037號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第378號中華民國99年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵字第231號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。
二、上訴人即被告上訴意旨略以：㈠、原審以上訴人即被告甲○○係累犯行為進行審判，應有疑義。蓋在本案之前，其最後一次違反毒品危害防制條例之行為係於民國92年間，迄本案發生日即99年2月6日凌晨0時15分許，已逾6年，屬於再犯行為，故原審以累犯行為作為判刑基礎，未盡公允。㈡、警方於案發當時，以強制方式，命令上訴人前往警察局驗尿，非出於上訴人自由意願，隨案移送所謂之白色粉末1包，係警員由上訴人身上搜出，至於殘渣袋，上訴人並不清楚，然上訴人認絕非自己所有，另所謂上訴人出具搜索同意書乙節，亦非出於上訴人意願。㈢、當晚上訴人遭警方強押至警察局，於警方尚未製作筆錄，尚未發現其使用違禁藥物前，上訴人即先行自承使用甲基安非他命等藥物，又警方移送書載明其於99年2月4日上午9時許，在彰化縣○○鎮○○路春城四季汽車旅館施用甲基安非他命乙節，並非事實。且按警方尚未確認上訴人使用藥物之前，上訴人即自承犯行，應符合自首條件。又上訴人於警察局業已供述詳實，未隱瞞犯行，乃因自覺年過30，受困藥癮，沮喪又無奈。上訴人現於夜市販賣日用皮件製品為業，收入雖不豐厚，尚足以撫養與女友生育之子女，與女友雖無婚姻關係，仍得享平實之家庭生活，故對自己再犯行為，實無顏面對女友及子女。㈣、上訴人認為自己若符合自首條件，及警方移送之證據取得過程、取得方式，若確有瑕疵或與法有違，則對量刑應予減免，給予上訴人反省自新機會。又原審量刑過重，請為較輕刑責之判決等語。
三、經查：
㈠、被告甲○○因不服地方法院之第一審判決而於99年5月2日向原審法院具狀提出上訴理由書狀敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
㈡、原審判決就認定被告甲○○犯罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核無違證據及論理法則。就量刑方面，亦已審酌被告犯罪之一切情狀而量處其刑，尚屬妥適，並無過重或過輕之情形。被告提起上訴，固具備形式上之理由。惟查：
⒈被告甲○○對於原判決所認定之事實，業於原審審理時自白
不諱，並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份附於偵查卷可稽，復有扣案之海洛因1包可資佐證。且上開海洛因經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果亦確係海洛因無誤，有該院草療鑑字第0990200189號鑑定書附於偵查卷可按。足見被告確有原判決所認定施用海洛因及甲基安非他命之犯行無誤。是其上訴意旨空言否認有施用甲基安非他命犯行，原有未合，難認係具體之上訴理由。
⒉上訴理由必須具體，如上訴意旨所指摘原判決不當、違法之
情形，實際上並不存在，即非具體理由。本件被告甲○○指摘原判決有「不應論累犯而論累犯」、「符合自首條件而未依刑法第62條前段規定對其減輕刑期」、「採尿並非出於其自由意願」、「搜索同意書亦非出於其自由意願」等不當或違法之情事。然查：
⑴所謂累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免
後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，此為刑法第47條第1項所明定。而本件被告甲○○曾於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以88年度訴字第168號判處有期徒刑4年確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以89年度板簡字第606號判處有期徒刑6月確定，前開二罪接續執行，於91年12月3日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟於假釋期間之92年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第1217號判處有期徒刑1年2月、8月，定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，復與前開假釋經撤銷應執行之殘刑即有期徒刑1年10月25日接續執行，於96年6月20日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審對被告本件犯行論以累犯，自無違誤。
⑵按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在
有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。
苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。本件被告係於99年2月6日凌晨零時15分許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號前，因行跡可疑經警盤查並拾獲被告所有內含第一級毒品海洛因殘渣之殘渣袋1個，被告始交付其所有供施用之第一級毒品海洛因1包經警查扣等情，業據被告於警詢及原審審理時供述屬實（詳偵查卷宗第5頁反面、原審99年4月8日審判筆錄），則警員在盤查被告及拾獲被告所有內含海洛因殘渣之殘渣袋1個時，即可認有確切之根據合理懷疑被告涉有施用毒品犯行，嗣被告始坦承犯行，依上開判決意旨，僅為自白而非自首，自無刑法第62條前段規定之適用。原審業已敘明被告上開被查獲之過程並不符合自首之要件，自無從適用刑法第62條前段予以減其其刑，經核亦無違誤。
⑶本件警員因被告持有海洛因而加以逮捕，即無所謂違反被
告意願予以強制押解到案之問題。且警員係徵得被告之同意後採集其尿液送驗等情，業據被告於原審審理時所自承（原審卷第24頁），故其上訴意旨否認其有同意採尿云云，原難採信。且按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。故縱使本件被告並未同意警員採集其尿液，然依上開規定，被告既因犯罪嫌疑重大而遭警員逮捕，此有逮捕通知書附於偵查卷可按，則警員仍得違反被告之意思，採集其尿液作為犯罪之證據。是本件警員對被告所為採尿之程序自無不當。
⑷本件警員係經由被告之同意後，對被告實施搜索，此有搜
索同意書附於偵查卷可參，且被告於原審審理時亦未爭執此搜索程序，是其上訴意旨空言指摘該搜索同意書非出於其自己意願所簽，自不足採。
⑸基上說明，上訴人上訴意旨所指摘原判決有前開不當、違法之情形，實際上並不存在，均非具體理由。
⒊又按刑罰之量定，係屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑
法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告罪證明確，審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，仍未知警惕，再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，而認蒞庭檢察官當庭求處定應執行刑有期徒刑1年6月，尚嫌過重，故就其施用第一、二級毒品罪行分別量處有期徒刑5月、8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年。原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。
㈢、綜上所述，上訴人並未依據卷內之訴訟資料，指摘原審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，構成應予撤銷之具體事由，乃徒憑己意漫指原審判決不當，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由，其上訴顯然違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，判決駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國99年6月2日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官郭瑞祥法官簡源希以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國99年6月2日