臺灣新北地方法院103年度金簡字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年金簡字第1號刑事判決

裁判日期：民國103年10月03日

裁判案由：期貨交易法

臺灣新北地方法院刑事簡易判決103年度金簡字第1號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李祥宏上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第29154號），因被告於準備程序中自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑如下：
主文李祥宏共同犯期貨交易法第一百一十二條第三款非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣ꆼ拾萬元。
事實及理由
一、犯罪事實：李祥宏明知期貨商須經行政院金融監督管理委員會許可並發給許可證照，始得營業，且非期貨商，不得經營期貨交易業務；亦明知依公司法之規定，未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。竟自民國101年
3月起至102年10月23日為警查獲止，承租新北市○○區○○街○號1樓及地下室為營業據點，在該處成立未經設立登記且未領得期貨交易業務許可證照之旺旺公司、長旺公司、鴻海公司、長鴻資訊公司，並向真實姓名年籍不詳之成年人承租「勁力」地下期貨虛擬網路交易平臺之管理者帳號、密碼以供經營地下期貨之用，另陸續以月薪新臺幣（下同）2萬元之薪資僱用約10名真實姓名年籍不詳之成年人為業務員，與渠等共同基於非法經營期貨交易業務及違反前開公司法規定之犯意聯絡，由上揭業務員以免收取保證金為賣點，以上開公司名義對外招攬不特定客戶，並接受客戶電話或網路下單、計算盈虧及收付款項，而經營相關期貨交易業務。渠等非法經營期貨交易業務之方式，係仿造臺灣期貨交易所股份有限公司（下稱臺灣期貨交易所）之臺灣證券交易所加權股價指數期貨（下稱臺股指數期貨）之交易方式經營業務，以臺股、道瓊工業、香港恆生、日經、黃金、歐元、石油指數期貨作為交易下單之標的，以「口」為其計算單位，視國內指數或國際指數期貨，每口分別收取50元至200元、200元至1,200元不等之手續費，李祥宏等人並為客戶分別開設投資人帳號、密碼，客戶可利用電話向業務員下單，或透過網路連結上開平台自行下單。客戶若預期指數上漲，可選擇下「多單」，若預期指數下跌，可選擇下「空單」。惟客戶下單後，李祥宏等人並未實際至任何期貨市場下單，亦未經撮合，即以當日各該指數漲跌每點100元或200元不等計算盈虧，亦即，如客戶下「多單」，而該指數確實上漲，以10
0元或200元乘以客戶下單時與收盤時之差額點數及口數計算所贏款項，反之，倘該指數下跌，則以相同方法計算所輸款項；如客戶下「空單」，而該指數確實下跌，以100元或
200元乘以客戶下單時與收盤時之差額點數及口數計算所贏款項，反之，倘該指數上漲，則以相同方法計算所輸款項。如當日輸贏達1萬元以上，即當日與客戶進行結算；未達1萬元者，於當週累積至1萬元以上之日，再進行結算；其餘則均於每週五完成結算。上開期間，李祥宏等人共招攬如附表所示之 于國祥 等26名客戶，該等客戶分別於如附表所示之時間，在如附表所示之地點，以如附表所示之方式下單，並自如附表所示之下單帳號匯款至李祥宏向不知情之 林昀貞 借用其中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳號000000000000號帳戶內，客戶應得款項亦由林昀貞上揭帳戶轉出，所獲利益再由林昀貞上揭帳戶轉至李祥宏向不知情之 劉冠佑 借用其中信銀行帳號000000000000號帳戶及李祥宏在同銀行開設之帳號000000000000號帳戶內。嗣經警調閱上開相關銀行帳戶資金往來情形後，始查悉上情。
二、證據：ꆼ被告李祥宏於警詢、偵查中之供述及本院準備程序之自白。
ꆼ證人即客戶于國祥、 牛錫斌 、 陳進成 、 吳居凡 、 張雄昭 、黃
玉玲、 高墀樹 、 王銘福 、 徐國聖 、 劉沛琳 、 陳運如 、 陳四聰 、 連秀如 、 林凱藍 、 吳承慧 、 蔡宗燁 、 陳奕均 、 劉蘊茹 、 彭嵐 、 王德松 、 彭自由 、 李智凱 、 施義銘 、 古志明 、 陳火萌 、 蔡坤欣 於警詢時之證述。
ꆼ林昀貞中信銀行帳號000000000000號帳戶、劉冠佑同銀行帳
號000000000000號帳戶、被告同銀行帳號000000000000號帳戶及如附表下單帳戶欄所示帳戶之開戶基本資料、交易明細表等資料。
三、論罪科刑：ꆼ按期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，
確保履約能力，對於臺灣股價指數期貨交易經營商之成立，採取「許可主義」。即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格及須取得合格之證照，始得成立。其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許，此觀期貨交易法第56條及第112條第3款規定甚明。而未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨交易，固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為，皆應歸類為賭博。因兩者固然均以指數變化決定得失，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。惟臺灣期貨交易所開設臺灣期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者對於未來展望之評估，不純然依靠機率，難認概屬「射倖賭博」。而地下期貨如吸納合法期貨市場眾多資金，非惟易於影響合法期貨之正常交易，減少政府之期貨交易稅收，且地下期貨之操盤者，為己身之大量空單或多單，亦會試圖影響期貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌。此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同。又臺灣期貨交易所訂定之「臺灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」（下稱期貨契約交易規則）第10條、第15條第1項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每1委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」。惟此係針對合法經營臺灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營臺股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為臺股指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易。再期貨交易法第3條第
1項第1款規定：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易」、「期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約」；另期貨契約交易規則第5條、第6條分別規定：「每一契約價值為新臺幣200元乘以臺股期貨指數」、「本契約交易之報價以本指數1點為最小升降單位，每1點價值為200元」。（最高法院98年度台上字第1710號、第5277號、102年度台上字第1255號判決意旨可資參照）。本案被告以仿造合法期貨市場之交易方式，以臺股、道瓊工業、香港恆生、日經、黃金、歐元、石油等國內外指數期貨作為交易下單之標的，並以「口」為其計算單位，視國內或國外指數每口收取50元至200元、200元至1,200元不等之手續費，每日以各該指數實際漲跌點數計算盈虧，與國內合法期貨市場相同，自屬經營期貨交易業務。至被告雖未進行客戶間撮合交易，惟提供期貨商品供交易人從事交易並予撮合交易，乃屬經營「期貨交易所」業務，故「撮合交易」非屬期貨商之業務，被告係非法經營期貨商業務，自無以「撮合交易」為構成要件。又被告既係經營地下期貨，自不可能至合法期貨機構下單，亦無從收取期貨交易稅，更可不收取交易保證金，以吸引客戶捨合法期貨交易市場而選擇地下期貨交易，自難以被告實際上未至合法期貨交易機構下單、未收取交易保證金及期貨交易稅、未訂立期貨契約等書面文件，即謂非屬經營期貨交易業務。而客戶向被告下單時，並不全然依靠機率，乃係預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利，與「射倖賭博」有異；且被告所經營之地下期貨吸納合法期貨市場眾多資金，不惟影響合法期貨之正常交易，亦減少政府之期貨交易稅收，且其亦可能會試圖影響現貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌，與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同，故被告前揭行為，要難以賭博罪相繩，附此敘明。
ꆼ核被告所為，係違反公司法第19條第1項、期貨交易法第56
條第1項之規定，應分別以公司法第19條第2項（此罪名為檢察官當庭補充並經本院告知被告）、期貨交易法第112條第3款之規定論處。而被告與其僱用約10名業務員就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再違反公司法第19條第1項、期貨交易法第56條第1項規定之犯行，所稱經營業務，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，故被告自101年3月起至102年10月23日止，陸續僱用約10名業務員以公司名義對外招攬客戶，非法經營期貨交易業務，應各僅論以包括一罪。被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之非法經營期貨交易業務罪論處。爰審酌被告未經設立登記，以公司名義私自招攬客戶下單而經營地下期貨業務，已然破壞合法期貨交易管道，對國家正常金融秩序造成影響，並有礙於公司設立登記制度之公示性，復參酌其犯罪動機、目的、手段、經營非法期貨交易業務期間、經營規模、所獲利益，暨其素行（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按）、高職肄業之智識程度（此經被告供述在卷）、目前無業且尚有房貸需負擔之生活狀況、犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告前雖曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之執行完畢，惟5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有上揭被告前案紀錄表在卷可考，其僅因一時失慮，致觸犯本案犯行，其犯後已知錯悔悟，信其經此偵審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，是本院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為當，爰宣告緩刑
2年，以啟自新。又為確實督促被告能戒慎行止，預防再犯，並斟酌被告經營本案期貨交易業務期間之規模、獲利情形，依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於緩刑期間依執行檢察官之指示向公庫支付30萬元，以資警惕。倘被告於緩刑期間未依執行檢察官之指示向公庫支付30萬元，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，併此說明。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告與其所僱營業員共同基於賭博之犯意聯絡，在上開地點，招攬如附表所示之客戶，透過電話或網路在上開「勁力」地下期貨虛擬網路交易平臺下單，以臺股、道瓊工業、香港恆生、日經、黃金、歐元、石油等國內外指數為下注標的，藉前揭非法經營期貨交易業務之方式，經營賭博，因認被告亦涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪嫌云云。惟因地下期貨之違法性，在於其影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，非但影響合法期貨之正常交易，亦減少政府期貨交易稅收，且地下期貨之操盤者，為己身之大量空單或多單，亦會試圖影響期貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同。且本案客戶向被告下單時，並不全然依靠機率，乃係預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利，與「射倖賭博」有異，均已如前述。是本案被告之犯行應僅構成違反上揭期貨交易法、公司法之規定，而不成立意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪。惟因起訴書認此與前揭論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454第1項，公司法第19條第2項，期貨交易法第112條第3款，刑法第11條前段、第28條、第55條、第74條第1項第2款、第2項第
4款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國103年10月3日
刑事第十五庭法官陳苑文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官張如菁中華民國103年10月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第19條：
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有2人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。附表：
┌─┬───┬────────┬──────────┬────┬───────────┐│編│姓名│時間│下單地點│下單方式│下單帳戶││號│││││││││││││├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│1│于國祥│102年1月2日至│臺北市○○區○○路3│網路下單│于國祥之新光銀行帳號01││││同年4月30日│段80巷16號5樓││00000000000號帳戶││││││││├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│2│牛錫斌│同年1月8日至同│新北市○○區○○路│網路下單│牛錫斌之玉山銀行帳號05││││年5月10日│198巷19號8樓││00000000000號、牛錫斌│││││││之國泰世華銀行帳號0075│││││││00000000號等帳戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│3│陳進成│同年1月11日至同│臺北市○○區○○路2│電話下單│陳進成之華南銀行帳號18││││年4月26日│段110號││0000000000號帳戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│4│吳居凡│同年1月14日至同│苗栗縣○○鎮○○街2│網路下單│吳居凡之臺灣中小企銀帳││││年5月3日│巷2號││號00000000000號帳戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│5│張雄昭│同年2月6日至同│新北市○○區○○○路│網路下單│張雄昭之臺北富邦銀行帳││││年4月25日│89巷1弄12之2號││號000000000000號、永豐│││││││銀行帳號00000000000000│││││││號等帳戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│6│ 黃玉玲 │同年1月17日至同│新北市○○區○○路3│網路下單│黃玉玲之國泰世華銀行帳││││年4月26日│段10巷14弄62之6號5││號000000000000號帳戶│││││樓│││├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│7│高墀樹│同年1月21日至同│臺北市○○區○○○路│網路下單│高墀樹之中信銀行帳號31││││年3月25日│1段153之3號4樓││0000000000號、00000000│││││││9669號等帳戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│8│王銘福│同年1月25日至同│高雄市○○區○○路62│電話下單│ 洪麗玲 之臺北富邦銀行帳││││年4月19日│巷10號24樓之2││號000000000000號帳戶││││││││├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│9│徐國聖│同年2月4日至同│桃園縣平鎮市○○路2│網路下單│徐國聖之渣打銀行帳號04││││年5月6日│段86號││000000000000號帳戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│10│劉沛琳│同年2月23日至同│雲林縣西螺鎮鹿場里南│電話下單│劉沛琳之彰化銀行帳號60││││年4月19日│興27之1號││000000000000號帳戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│11│陳運如│同年3月20日至同│臺南市○○區○○路1│電話下單│ 陳玟玟 之臺南三信合作社││││年4月26日│段700巷43號之2││帳號00000000000000號帳│││││││戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│12│陳四聰│同年4月3日至同│雲林縣斗六市○○路12│網路及電│陳四聰之中信銀行帳號04││││年月26日│3號│話下單│00000000000號、159530│││││││065916號等帳戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│13│連秀如│同年4月8日至同│新北市○○區○○路1│網路下單│連秀如之安泰銀行帳號05││││年5月4日│段32之60號││000000000000號帳戶││││││││├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│14│林凱藍│同年4月11日至同│基隆市○○路136之1│電話下單│林凱藍之中信銀行帳號38││││年月20日│號5樓││0000000000號帳戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│15│吳承慧│同年4月15日至同│屏東縣○○鄉○○路90│電話下單│吳承慧之臺灣銀行帳號18││││年月23日│號││0000000000號帳戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│16│蔡宗燁│同年4月15日至同│新竹市竹東區一帶│電話下單│蔡宗燁之永豐商銀帳號01││││年5月9日│││000000000000號帳戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│17│陳奕均│同年4月22日│臺中市○○區○○路六│電話下單│陳奕均之永豐商銀帳號00│││││支巷30號││000000000000號帳戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│18│劉蘊茹│同年4月22日至同│臺中市○區○○○街29│網路下單│劉蘊茹之新光銀行帳號08││││年5月6日│6號1樓之18││0000000000號帳戶││││││││├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│19│彭嵐│同年4月23日至同│新北市○○區○○路31│網路下單│彭嵐之中信銀行帳號4955││││年5月1日│巷32號14樓之6││00000000號、0000000000│││││││27號、000000000000號等│││││││帳戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│20│王德松│同年4月23日│臺北市○○區市○○道│電話下單│ 王韶憶 之中信銀行帳號20│││││8段369號2樓││0000000000號帳戶││││││││├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│21│彭自由│同年4月26日│新北市○○區○○街17│網路下單│彭自由之郵局帳號244141│││││號之4││00000000號帳戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│22│李智凱│同年4月26日│臺北市○○區○○街54│網路下單│ 王怡婷 之安泰銀行帳號39│││││9號3樓││00000000000號帳戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│23│施義銘│同年5月2日│新北市○○區○○街31│電話下單│施義銘之土地銀行帳號07│││││號6樓││0000000000號帳戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│24│古志明│同年5月8日至同│苗栗縣頭份鎮蟠桃67之│網路及電│古志明之華南銀行帳號32││││年月22日│77號│話下單│0000000000號帳戶│├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│25│陳火萌│同年3月7日至同│臺北市○○區○○街2│電話下單│陳火萌之郵局帳號000150││││年5月2日│段122巷4號1樓││00000000號帳戶││││││││├─┼───┼────────┼──────────┼────┼───────────┤│26│蔡坤欣│同年1月14日至同│臺北市○○區○○○路│網路下單│曜得資訊有限公司之彰化││││年4月29日│2段79巷8號15樓││銀行帳號00000000000000│││││││號、 張敏慧 之彰化銀行帳│││││││號0000000000000號等帳│││││││戶│└─┴───┴────────┴──────────┴────┴───────────┘