裁判字號：最高法院96年台上字第6611號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六六一一號上訴人甲○○（原名 王豊裕 ）選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十五年二月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第四二一五號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第二一０七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審依想像競合犯關係，論處上訴人甲○○（原名王豊裕）連續轉讓第二級毒品罪刑之判決，改判論處上訴人轉讓第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑十月）；又轉讓第三級毒品罪刑（處有期徒刑七月）；固非無見。
惟查：刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，是就被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，自應於事實欄詳為記載，並於理由欄內予以說明，始為適法。原判決事實認定：「甲○○……基於意圖轉讓ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）及Ｋ他命之犯意，於民國九十三年八月初……購買ＭＤＭＡ五十顆及Ｋ他命十瓶後，即自行在不詳時間地點多次施用ＭＤＭＡ共六顆，同年月八日……下午七點攜帶所剩之ＭＤＭＡ四十四顆及十瓶Ｋ他命在臺北市○○○路統領百貨前與 李政哲 及 林志遠 會合……驅車前往臺北市○○○路○○○號對面馬路前等待……甲○○即在車上自行打開Ｋ他命一瓶施用，用畢後，並將該瓶Ｋ他命無償轉讓供李政哲施用一次」等情；因認上訴人所為係犯轉讓第二級毒品未遂罪及第三級毒品罪，所犯二罪係犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。依上，就上訴人轉讓第二級毒品部分，原判決事實欄僅記載上訴人意圖轉讓而於九十三年八月初購入ＭＤＭＡ五十顆後，自行施用六顆。然就上訴人係意圖轉讓於何人？何時著手轉讓？又何以轉讓未遂？均未明白認定及記載，致此部分之事實不明，不足為適用法律之依據。雖原判決於理由欄一、說明：「被告於本院（指原審）調查中，已坦承：『伊當兵前，想去玩，所以帶著所買之ＭＤＭＡ……要到神旺飯店與在舞廳認識之朋友去玩，這些人約有三、四人，伊不知道姓名及住址，也無法聯絡他們……』，足見上開第二級毒品被告購買後確有意將毒品移轉他人」（原判決正本第二頁至第三頁）；似僅說明上訴人有轉讓ＭＤＭＡ毒品之犯意，而持有該毒品，但並未說明其有無實行轉讓之行為，原判決遽認上訴人有轉讓ＭＤＭＡ未遂之犯行，有判決理由不備之違法。另依上開理由之說明，似認上訴人於購入後始要轉讓，與事實記載其係意圖轉讓而購入，亦不相符合，復有判決理由矛盾之違法。綜上，應認原判決關於轉讓第二級毒品部分，有撤銷發回之原因。又原判決關於其他轉讓第二級毒品不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。另本件檢察官起訴係指上訴人基於販賣毒品營利之意圖，同時販入ＭＤＭＡ四十四顆及Ｋ他命十瓶伺機賣出；第一審判決則認上訴人有連續同時轉讓上開二種毒品，因而依想像競合犯關係，論以連續轉讓第二級毒品罪，而原判決上開理由則說明上訴人同時攜帶上開二種毒品要轉讓，實情如何？尚待原審調查審認，是事實不明，原判決關於轉讓第三級毒品部分，雖不得上訴第三審，但為上訴效力所及，自應一併發回，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月五日
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