裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第1929號刑事判決
裁判日期：民國95年04月07日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第1929號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年度偵字第17052號），本院認不得以簡易判決處刑（94年度簡字第5247號），改依通常程序審理，本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住於高雄縣○○鄉○○村○○街○號，於不詳時間遷出上開處所，無故不依規定申報，致使高雄縣後備司令部所發指定應於民國94年6月8日前往屏東縣○○鄉○○村○○路○號新開營區報到之教育召集令無法送達，因認被告涉有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪嫌，應依同條例第6條第1項科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院30年上字第816號判例、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、次按91年6月26日修正之妨害兵役治罪條例第11條第1項第
3款規定，後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第10條之規定尚無違背，同條例第11條第3項規定後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第6條、第7條規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第23條之規定亦無牴觸，至妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然，固據大法官會議釋字第517號解釋在案。惟妨害兵役治罪條例業於91年6月26日經總統公布施行，於同年月28日生效，修正前第11條更改條號為第10條，且將原條文「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：㈠離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。㈡無故拒絕調查，或體格檢查不到者。㈢居住處所遷移，無故不依規定申報者。」之規定，修正為「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：㈠離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。㈡拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。㈢居住處所遷移，無故不依規定申報者。」，新增「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，使該條成為意圖犯。雖修正後之第10條第3項與修正前第11條第3項規定之文字，未為任何之更動，仍規定：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」，依然保留「以意圖避免召集論」之擬制用語。然現行妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款規定之處罰基礎，在於後備軍人居住處所遷移，未依規定申報，致使召集令無法送達，雖未對國家安全造成實質損害，但其妨礙兵役召集之行為，存有對危害國家安全之抽象危險，是妨害兵役治罪條例第10條第3項係採取所謂「刑罰前置化」之規範模式，目的在於周延保護國家安全法益，而將刑罰之時點提前至實害發生以前。惟一個抽象危險犯之處罰規定，在犯罪構成要件設計上，必須運用「特定行為模式」之客觀構成要件要素或者特定之主觀不法構成要件要素，用以明確標定其處罰範圍，並據以顯示其「可刑罰性」基礎，參照妨害兵役治罪條例第
6條、第7條、第10條第1項，以行為人必需具備「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，始予以處罰之規定，可知惟有具備這項特別之主觀要素時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有其可罰性，故依現行法條之體系解釋，行為人首應該當妨害兵役治罪第1項「意圖避免召集」之主觀要件後，始有適用同條第3項規定，予以處罰之餘地。倘若將妨害兵役治罪條例第10條第3項之「以意圖避免召集論」，解釋為立法者以「擬制」之方式，擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，將有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義。從而最高法院92年度臺非字第404號判決，認為依妨害兵役治罪條例第10條第
3項之規定處罰行為人，必以行為人具備「後備軍人意圖避免召集處理」主觀要件為前提之見解，雖與慣例將條文規定「以‧‧‧論」解釋為「擬制」之意有所不符，然將刑罰權限縮在行為人係基於避免召集意圖之情形下，始對其居住處所遷移，未依規定申報之行為，予以處罰，毋寧是基於合憲性解釋原則下之唯一途徑，而為本院所採。
四、公訴人認被告甲○○涉有上揭妨害兵役犯行，無非以卷附教育召集令、高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付通知書各1份為其主要論據。
五、經查：㈠被告係高雄縣後備司令部教育召集令之應召員，且戶籍現仍
設於高雄縣○○鄉○○村○○街○號，經高雄縣後備司令部以召集符號「博愛2422號」、召集令編號「0220」號教育召集，指定被告應於94年6月8日早上8時許，至屏東縣○○鄉○○村○○路○號「新開營區」報到，參加教育召集，經警員 蕭再金 先後2次前往投遞，均因被告已遷移他處，而無法將教育召集令送達交付予被告等情，業據證人即高雄縣政府警察局林園分局林園派出所警員蕭再金證稱「（問：是否曾經去過高雄縣○○鄉○○村○○街○號？）答：有」、「（問：去過幾次？）答：召集令送達時有去過2次」等語，以及高雄縣林園鄉東林村村長 黃素娥 證稱：「（問：是否曾送達召集令至高雄縣○○鄉○○村○○街○號？）答：管區有去過1次，之後我再陪同去過1次。那個房子已經賣給別人，甲○○目前沒有住在那裡。我沒有見過甲○○，也不認識他」等語明確（見本院94年度簡字第5247號卷第23頁、第27至28頁），並有教育召集令、高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付通知書及個人基本資料查詢結果表各1份在卷可參（見94年度偵字第17052號偵查卷第4至6頁、第11頁、同上本院卷第24頁），而堪認定。
㈡被告與父母原一同居住於高雄縣○○鄉○○村○○街○號之
租屋處，係因被告之父母親經商失敗，為躲避債務，始舉家遷移他處等情，則經證人即被告前開租屋處之鄰居 宋煥生 結稱：「（問：是否認識甲○○？）答：認識」、「（問：甲○○之前是否住高雄縣○○鄉○○村○○街○號？）答：是」、「（問：何時不住在該址？）答：2、3年」、「（問：甲○○離開後，係何人住在該址？）答：那個房子是甲○○他們向人家租的，甲○○的父母親租的，因為生意失敗、負債，跑路，從此我就再也沒有見過他們」等語綦詳（見同上本院卷第37至38頁），是被告係因父母經商失敗負債，為躲避債務而舉家自戶籍地遷移他處，而非基於避免召集之意圖，應屬無疑。又依高雄縣後備司令部於94年9月23日峻愛字第094940005176號函檢附被告之後備軍人資料，顯示被告曾於92年10月15日接受教育召集10日，參照證人宋煥生於本院94年11月15日審理時證稱：被告約已遷離2至3年等語，堪認被告係接受教育召集不久之後，即舉家自前開戶籍地遷移，審酌被告甫接受教育召集完畢，短期內並無再次接受教育召集之風險，實無為意圖避免召集而遷移戶籍必要，由此足證證人宋煥生證稱被告係因父母經商失敗，為躲避債務，始舉家遷移他處乙節，確非虛妄。
㈢另被告雖曾因接受教育召集，而對於其遷移戶籍，不依規定
申報，將導致日後教育召集令無法送達乙節，主觀上應有所預見，然此亦僅屬其對妨礙兵役召集之行為，是否具有故意之範疇，自無法以被告可預見其不申報住所行為，將導致召集令無法送達之事實，逕認被告主觀上即具有避免召集之意圖，蓋被告可能整日為躲避債務所苦，而未曾思及教育召集之問題，亦可能為避免申報戶籍，致暴露行蹤而遭債權人追蹤討債，而不願申報戶籍，更可能因居無定所，而未申報戶籍，自無法單憑告未居住在戶籍地之事實，遽認被告遷出戶籍地之處所，係基於避免召集之意圖。
㈣綜上所述，公訴人主張被告遷移住所未申報主觀上係基於避
免召集之意圖，既屬不能證明，則被告單純未依規定申報居住處所遷移之行為，參照前揭判例意旨及說明，即與妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之構成要件有間，自難以該罪相繩，而應為被告無罪之諭知。
六、法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。本案被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院公示送達公告及高雄縣林園鄉公所95年1月24日林鄉字行政字第0950001421號函各1份附卷可稽，爰不待被告到庭陳述，逕行一造辯論判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第306條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年4月7日
刑事第十庭審判長法官徐美麗
法官莊珮吟法官高增泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年4月7日
書記官林慧芬