裁判字號：臺灣桃園地方法院103年重訴字第377號民事判決
裁判日期：民國104年03月25日
裁判案由：返還保證金等
臺灣桃園地方法院民事判決103年度重訴字第377號原告聯合資源有限公司法定代理人 吳有福 原告 翁美顏 即興福企業社共同訴訟代理人 劉世興 律師複代理人 王則雅 律師被告華通電腦股份有限公司法定代理人 吳健 訴訟代理人 張百欣 律師
陳志峯 律師上列當事人間請求返還保證金等事件，於民國104年1月27日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項但書第2、3、7款定有明文。茲原告起訴時原請求：（一）被告應給付原告聯合資源有限公司（下稱聯合公司）新臺幣（下同）0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（二）被告應給付原告興福企業社50萬元，及自102年4月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，嗣於審理中具狀變更訴之聲明，改為請求之先位聲明為：（一）被告應給付原告聯合公司0000000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（二）被告應返還票據號碼UE0000000、面額50萬元之支票予原告興福企業社，備位聲明為：（一）被告應給付原告興福企業社0000000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；
（二）被告應返還票據號碼UE0000000、面額50萬元之支票予原告興福企業社（見卷第201-202頁）。原告所為上開訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，而其追加之備位聲明，均係基於契約之法律關係為請求，雖請求賠償之主體不同，惟其主要之爭點均在契約是否成立及終止契約後應負之損害賠償責任，而與原訴之聲明及證據資料在相當範圍內具有同一性或一體性，得於審理時共通援用，被告雖不同意原告為上開訴之追加、變更，經斟酌訴訟進行之程度及被告之防禦權受影響之程度，本院認若准許原告上開訴之追加，因審理調查重點亦為調查系爭契約成立與否及契約終止後之損害賠償責任存否，不致增加被告指駁原告主張或另行舉證之煩，實體上並無不利益，程序上亦不會延滯訴訟，無礙訴訟之終結，故原告追加備位之訴，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第262條第1、2項定有明文。原告上開變更後之先、備位聲明原均包含（三）：被告應返還票據號碼AA0000000、面額10萬元之支票予原告興福企業社等語，嗣於104年1月27日言詞辯論期日當庭言詞撤回此部分請求，核其所為訴之撤回，經被告當庭同意（見卷第246頁背面），揆諸次揭規定，核無不合，應予准許。
三、原告興福企業社、聯合公司起訴主張均以：
（一）被告前委託原告興福企業社處理產業廢棄物，簽訂廢紙、廢牛皮紙清除契約（下稱甲契約），約定合約期間為民國97年4月1日起至102年4月1日止，原告興福企業社並交予被告如原證2所示票據號碼UE0000000、面額新臺幣（下同）50萬元之支票（下稱原證2支票）作為押金。另被告與原告興福企業社簽訂「工務廢品、工程餘料、馬達飲料罐」合約（下稱乙契約），約定合約期間為95年12月
1日至98年12月31日止，並交付原證5所示票據號碼AA0000000、面額10萬之押金票據（下稱原證5支票）。
（二）100年6月間，被告向原告興福企業社表示如其能設立有限公司，並以其名義與被告簽訂契約，即願將「廢銅事業廢棄物代清除作業」（下稱廢銅清除作業）交由原告興福企業社處理。原告興福企業社之代表人吳有福遂委由訴外人 陳蔡秀玉 於100年7月18日設立登記「聯合資源有限公司」，其所營事業並配合被告需求，登記為「廢棄物清理業」。嗣原告聯合公司之代表人吳有福於同年8月23日提供原證19所示之報價單予被告之採購人員 徐素卿 ，兩造約定以原告聯合公司提供已沖洗完成之「鍍銅 白鐵板 」，被告於其上「鍍銅」，聯合公司再行「剝銅」，原告先給付白鐵板上所附銅之時價的45％予被告，再以賣出廢銅所得作為原告處理事務之報酬。詎被告未依雙方先前合作模式簽訂如原證6所示之契約書（下稱系爭契約），更於102年3月無預警終止系爭契約，使原告聯合公司蒙受重大損失。另被告於甲、乙契約之期限屆滿後，拒不返還押金支票，經原告多次請求被告處理賠償、返還支票事宜，迄未置理。
（三）茲就原告各項請求，分述如下：
1、被告應返還如原證2、5所示之支票2紙予原告興福企業社：
（1）依甲契約第8頁：「（三）該支票保證之範圍，包含依本合約乙方應給付之價金、利息、違約金以及其他一切損害賠償，…（四）甲方無正當理由不得任意提示上揭支票，且應於合約屆滿並確認乙方無相關賠償義務後7日內，無條件返還乙方」，顯見原證2支票僅擔保因契約而產生之債務，不含其他與契約無關之侵權行為債務。原告興福企業社之員工 翁啟偉 涉嫌偷竊或侵占，與原告興福企業社履行債務無關，非屬原證2支票之擔保範圍。縱認系爭廢紙清除契約第8頁之上述約款，意在擔保除因該契約所生債務以外之一切債務，該約款依民法第247條之1亦屬無效。是被告無繼續占有原證2支票之法律上原因，應依民法第179條規定返還予原告興福企業社。
（2）原證5支票為乙契約之押金支票，被告已於其答辯狀同意返還，原告興福企業社爰依民法第179條規定，請求被告返還。
2、就被告終止委任關係，致原告聯合公司受有損害部分：
（1）被告曾寄發原證6之契約書予原告聯合公司，並於立約人欄載明甲方為被告，乙方為聯合公司。而兩造終止契約後，被告出具原證10之出廠放行單，取貨人亦記載為「聯合資源」。雖被告辯稱被證4之出場放行單所載收貨人為「興福」，且多為原告興福企業社之員工翁啟偉簽收，故契約應存在原告興福企業社與被告間云云。然依證人 陳政志 之證述及參酌被告採購人員徐素卿以100年8月11日回復之電子郵件為要約，原告聯合公司以代表人 吳永福 之電子郵件為承諾，因意思表示合致而成立契約。縱認後者為要約，被告寄發原證6之契約書，並使原告聯合公司之員工入場履行契約，亦屬默示之承諾，依民法第153條第1項規定，契約關係係成立於被告與原告聯合公司間。且系爭契約內容係被告委託原告聯合公司處理白鐵板上之「廢棄物銅」，並將該銅賣得之價金按比例分配，其性質應屬委任契約，且不以書面為成立要件，而非被告所稱之買賣契約或承攬與買賣混合契約。縱認具買賣之性質，亦應屬買賣與委任之混合契約。
（2）被告於不利原告聯合公司之時期終止合約，依民法第549條規定對原告聯合公司負損害賠償責任：
原告聯合公司係為與被告合作而設立，原告聯合公司並投入大量成本以因應該合作關係，並合理期待與被告合作5年以回收上開成本。而被告對於原告聯合公司回傳之系爭契約之期限（101年8月1日至106年8月31日）並未表示意見，且讓原告聯合公司之員工入場履行契約，屬默示之承諾，兩造就契約之期限為5年應已達成合意。詎兩造合作關係僅1年餘即因被告單方決定而告終止，致原告聯合公司受有損害，依民法第549條，原告聯合公司自得向被告請求下列之損害賠償：
A、機器成本297500元：原告聯合公司為與被告合作，特購買立式銑洗機器設備及其配件，該立式銑洗機器設備及其配件各為157500元及14萬元，合計受有297500元之損害。
B、被告遺失原告聯合公司送交白鐵板之損失金額91455元：原告聯合公司將白鐵板送至被告廠房之數量為1955片，然原告聯合公司於103年1月間取回之數量僅1084片，以白鐵板每片單價為105元計算，原告聯合公司可向被告請求91455元（計算式：（0000－0000）105元＝91455元）。
C、原告聯合公司為履行系爭契約所負擔之租金285000元：原告聯合公司於100年7月15日，以負責人吳有福之名義與訴外人 林正華 簽訂不動產租賃契約，租賃期間為100年
7月15日至105年7月15日，每月租金為19000元，以供兩造委任期間所需廠房需求。原告聯合公司給付租金至10
3年6月間，是原告聯合公司所受損害自兩造終止合約10
2年3月時起至103年6月止共285000元（計算式：1900
0元15＝285000元）。
D、原告聯合公司為履行系爭契約所支出之人力成本135416元：
原告聯合公司為履行系爭契約而雇用月薪5萬元之員工2名，因被告於102年3月無預警終止契約，原告聯合公司為減少損害，須資遣該等員工，依勞工退休金條例第12條及勞基法第16條規定，須負給付渠等資遣費及預告期間之工資。原告聯合公司員工陳政志於101年1月1日任職，薪資每月5萬元，至系爭契約終止時，已工作1年又3個月，依勞工退休金條例第12條，原告聯合公司應給付資遣費31250元（計算式：50000元1/2[1＋3/12]＝31250元，小數點以下四捨五入，下同）以及預告期間之工資33333元（計算式：50000元[20/30]＝33333元），共64583元。又另一員工 呂崇顯 於100年10月1日到職，月薪5萬元，至系爭契約終止時，已工作1年又6個月，依上開規定，原告聯合公司應給付資遣費37500元（計算式：50000元1/2[1+6/12]＝37500元）及預告期間之工資33333元（計算式：50000元[20/30]＝33333元），共70833元。是原告聯合公司因被告無預警終止系爭契約所生之工資損害，總計為135416元。
E、原告聯合公司因被告無預警終止系爭契約，而需賠償訴外人 潘美玉 之部分：
原告聯合公司之代表人吳有福為履行系爭契約，與潘美玉合作，請求其提供資金、白鐵板，約定合作期間為101年
5月1日至106年5月1日，若原告聯合公司無法遂行與被告之業務，依原證14合作協議書第3條第d項規定，須賠償潘美玉以每日平均營業所得8000元計算之損失金額。
因系爭契約於102年3月底經被告無預警終止，距上述合作協議期間屆滿尚有3年餘，原告聯合公司須賠償潘美玉36個月之損失，合計864萬元，經與潘美玉協商後，簽訂原證15之賠償協議書。原告聯合公司於102年6月14日賠償潘美玉300萬元，自102年7月起每月給付潘美玉24萬元，迄今共給付168萬元，是原告聯合公司已賠償潘美玉
468萬元。
F、綜上，原告聯合公司所受之損害總計為0000000元。
（四）備位聲明請求被告賠償原告興福公司0000000元之部分：縱認原告聯合公司與被告間無任何契約，然被告於其民事答辯狀第6頁辯稱：「（二（實則，就『印刷電路板產製過程所生廢銅』，被告僅有與『興福企業社』成立未定期限之契約…」等語，故可肯認若系爭契約不存在於原告聯合公司與被告間，則必存在於原告興福企業社與被告間。故被告於不利於原告興福企業社之時期，終止系爭契約，亦會造成原告興福企業社為履行系爭契約，而受有上述之損害，依民法第549條第2項規定，被告應賠償原告興福企業社0000000元。
（五）爰依民法第549條第2項、第179條等規定，提起本訴。並先位聲明：①被告應給付原告聯合公司0000000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；②被告應返還票據號碼UE0000000、面額50萬元之支票予原告興福企業社。備位聲明為：①被告應給付原告興福企業社0000000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；②被告應返還票據號碼UE0000000、面額50萬元之支票予原告興福企業社。
四、被告則以：
（一）原告興福企業社請求返還原證2支票之條件尚未成就：
1、依甲契約貳、分則「類型二」第3條違約金與履約保證金第（二）項約定：「如因乙方（即興福企業社）違反本契約規定或侵害甲方（即被告）之權益，經甲方書面通知乙方賠償未果後，甲方得逕行提示上揭支票以獲清償」；同條第（四）項則約定「甲方無正當理由不得任意提示上揭支票，且應於合約屆滿並確認乙方無相關賠償義務後7日內，無條件返還乙方」等語，顯見原告興福企業社需於合約屆滿且確認伊無相關賠償義務後7日內才得向被告請求返還履約保證支票。
2、系爭廢紙清除契約固已於102年4月1日屆滿，然原告興福企業社之員工 翁啟瑋 涉嫌於合約期間內，利用清運廢紙、牛皮紙之機會與被告之員工基於共同犯意聯絡共同侵占被告之廢料銅皮，業經桃園地方法院檢察署以102年度偵字第12866號、102年度偵字第25088號起訴書提起公訴，該案經分案以鈞院103年度易字第935號案件審理中，而原告興福企業社之員工翁啟瑋於執行職務之際侵占被告公司之廢料銅皮，侵害被告之權利，依民法第188條規定，僱用人即原告興福企業社，應與翁啟瑋連帶對被告負損害賠償責任，被告業已對原告興福企業社及翁啟瑋提出刑事附帶民事訴訟，顯然本件原告興福企業社尚有損害賠償義務尚未確認，自不符合契約書內所定發還履約保證支票之條件。
3、原告興福企業社雖辯稱原證2支票之擔保範圍不包含上開損害賠償云云，惟依上述說明及甲契約貳、分則「類型二」第三條第（三）項明載支票保證之範圍「包含其他一切損害賠償」，而原告興福企業社於系爭契約履行過程中由受僱人翁啟瑋利用執行職務之際侵占被告之廢料銅皮，致生被告損害，此部份損害賠償顯為系爭支票所擔保範圍。
（二）就原告聯合公司請求0000000元之損害賠償部分：
1、原告聯合公司從未與被告成立任何事業廢棄物代清除（或再利用）契約，原告聯合公司依契約關係請求損害賠償，並無理由：
（1）原告聯合公司雖主張與被告有事業廢棄物代清除（或再利用）契約關係，因遭終止契約致生受有損害云云，惟觀原證6之契約書，未經原、被告雙方簽認，該契約自未成立，原告聯合公司執此主張契約期限乃自101年8月1日至
106年8月31日云云，亦屬無理。而原告聯合公司另以與被告間就「白鐵鍍銅板」之電子郵件報價往來主張與被告有契約關係云云，然進行報價與成立契約顯屬二事。
（2）實則被告就「印刷電路板產製過程所生廢銅」乙事，僅與原告興福企業社成立未定期限之契約（契約性質應係屬買賣契約或承攬與買賣混合之契約），原告聯合公司並非契約當事人，其主張因遭終止契約而受有損害，顯屬誤會。
2、 縱鈞院 認本件乃由原告聯合公司與被告成立廢棄物代清除契約，然原告聯合公司請求被告賠償亦屬無理：
（1）本件「印刷電路板產製過程所生廢銅」之處理方式，係由有意願購買該廢銅者提供陪鍍白鐵版予被告，由被告於電鍍過程中將銅鍍於其上，再將該已鍍銅之白鐵板交由有意願購買者清運取走，於清運出廠時即過磅秤出銅重，按月計價，由有意願購買者以正常銅價45％之價格向被告購買，之後再由該購買者進行剝銅將剝下之銅變賣以賺取55％之銅價差。嗣後有意願購買者會再將已剝銅完畢之白鐵片交付被告公司，重覆上開流程。由上可知，系爭契約之定性應為單純買賣契約，即被告將印刷電路板產製過程之廢銅以正常銅價之45％出售給原告興福企業社（或如原告主張之原告聯合公司），至於原告興福企業社嗣後轉售獲取正常銅價55％之價差為利潤，則為買賣產生之獲利。
（2）縱鈞院認系爭契約非單純買賣而兼有勞務契約之性質，則系爭契約亦應認係承攬與買賣混合之契約，蓋有意願購買廢銅者，需提供陪鍍版予被告，並負責將產製過程中鍍於板上之有價廢棄物載運出廠，替被告完成「印刷電路板所生廢棄物銅」此有價廢棄物之清除工作，亦即興福企業社向被告公司購買廢銅，亦同時含有替被告完成有價廢棄物之清除工作之內涵，其賺取正常銅價55％之價差亦可視為係完成一定工作所獲得之報酬，是以若以此觀點則可認系爭契約係承攬與買賣混合之契約。
（3）綜上所述，系爭契約之性質並非委任，實無民法第549條第2項之適用，原告聯合公司據民法第549條第2項規定主張損害賠償，實有誤會。
3、縱系爭契約之性質屬委任契約，原告聯合公司所主張之損害亦不符民法第549條第2項規定：
（1）被告從未與原告聯合公司簽立5年之系爭契約，原告聯合公司亦未能舉證以實其說，原告聯合公司主張期待可與被告有5年之合作云云，顯屬原告聯合公司片面之空想，毫無足取。
（2）原告聯合公司主張因系爭契約之合作關係而投入之機器成本297500元云云，然此非屬民法第549條第2項規定之損害：
原證8之二紙買賣契約書中，僅有第一筆14萬元之買賣契約立約人為原告聯合公司，第二筆157500元之買賣契約立約人則係原告興福企業社，原告聯合公司主張購置機器之費用已有不實。又原告聯合公司購置機台之費用，乃係取得機台所有權之對價，且該機台亦不會因為兩造無法繼續合作而有任何減損，實難認有任何損害。
（3）原告聯合公司主張白鐵板遺失871片，而向被告請求9145
5元部分，亦無足取：
A、依據原證9、原證11之出貨單所示，訂購白鐵板者皆為原告興福企業社，並非原告聯合公司，原告聯合公司並非鐵板之所有權人，並無遺失白鐵板之求償權。
B、又依原證10可知原告聯合公司已自被告取回1084片之白鐵板，則本件重要爭點在於「送至被告之白鐵板數量」為何？被告返還1084片是否有短少？原告聯合公司迄今未能提出將白鐵板交付被告簽收之資料，顯然未能舉證有交付1955片之白鐵板予被告。至於原證9之出貨單，乃係原告興福企業社將白鐵板送交訴外人和信製網工業有限公司打孔徑之出貨單，無法證明打完孔徑之白鐵板是否全數送交被告，原告公司空言主張有交付1955片之白鐵板給被告，顯屬無稽。
（4）原告聯合公司主張支付租金成本285000元部分，未能舉證與本案有關，亦不屬民法第549條第2項規定之損害：
A、原證12之租約，立約人並非原告聯合公司，而係吳有福，且租賃地點桃園縣○○鄉○○路○○○○○號，亦非原告聯合公司之地址，難認此份租約與本案有何關聯。
B、縱認此份租約乃原告聯合公司向林正華所承租作為廠房使用，然原告聯合公司支付租金所取得者乃得使用該租賃地點之對價，此與契約之終止亦無關係，原告聯合公司仍取得使用該廠房之權利，非屬民法第549條第2項規定之損害。
（5）原告聯合公司主張雇用二名員工之人力成本135416元，非屬民法第549條第2項規定之損害：
A、原證13之在職證明乃原告聯合公司自行簽發，並無可信性，原告聯合公司應提出勞保投保資料或扣繳憑單以實其說。再者，原告聯合公司若自102年4月後仍繼續僱用陳政志及呂崇顯2名員工，而未以業務緊縮為由解僱，顯見原告聯合公司支付薪資乃取得員工服勞務之對價，並無任何損害可言。
B、又原告聯合公司此部份主張乃以應支付給陳政志及呂崇顯
2名員工之資遣費與預告期間工資作為求償依據，然未見原告提出支付資遣費與預告期間工資之證據，且依證人陳政志之證述，該員於原告聯合公司內工作至103年9月，原告聯合公司主張102年3月因遭被告終止契約導致業務緊縮云云，並不可採。
(6)原告聯合公司主張賠償潘美玉468萬元部分，乃原告聯合
公司與潘美玉之協議，與被告無關，非屬民法第549條第
2項規定之損害：
A、原告公司向被告購買或承攬印刷電路板產製過程之廢銅，應自行評估其經營能力，若其尚須對外求援或求助，實與交易相對人之被告無涉。原告聯合公司主張伊與潘美玉簽訂合作協議，並因此賠償潘美玉468萬元，然上開情節均為被告所不知，亦難認為履行契約所必需，自與被告無關。
B、又上開合作協議書之內容荒誕，諸如每日營業所得8000元（不知其計算之基礎）、交付被告陪鍍板為3500片（依據原告起訴主張僅交付1955片），其真實性實有可疑。又原證16之數張收據所載潘美玉收到之賠償款項僅有一筆匯款20萬，其餘280萬元以及每月24萬元之賠償均以現金交付，顯不符常理。且觀其後附之賠償協議書之立協議書人竟非原告聯合有限公司，而係吳有福個人，而原證17之收據所記載有關現金賠償之部分亦均記載係「吳有福先生」賠償，顯示原告聯合公司是否有支付收據所載之賠償金，誠屬有疑。
（四）就原告備位聲明，答辯如下：
1、原告興福企業社與被告間就「印刷電路板產製過程所生廢銅」成立之契約並非委任契約，而係不定期之「買賣契約」或「買賣與承攬混合之契約」，故原告以民法第549條第2項為請求權基礎，誠屬無稽。
2、縱認原告興福企業社與被告間就印刷電路板產製過程所生廢銅」成立之契約為「委任契約」，亦僅屬不定期契約，並非5年之定期契約，且原告請求賠償之內容亦屬無據。
謹再補充如下：
（1）原證8中二紙買賣契約書中，第一筆14萬元之買賣契約立約人為原告聯合公司，並非原告興福企業社，此顯非興福企業社購置機器之費用。且購置機台花費之成本，乃係取得機台所有權之對價，該機台亦不會因為兩造無法繼續合作而有任何減損，實難認有任何損害。
（2）原告興福企業社迄未能舉證有交付1955片之白鐵板予被告。至原證9之出貨單，僅係將白鐵板送交訴外人和信製網工業有限公司打孔徑之出貨單，不能證明打完孔徑之白鐵板是否全數送交被告。
（3）租金成本285000元部分，立約人並非原告興福企業社，原告聯合公司更主張此為聯合公司之廠房，縱有租金支出亦與原告興福企業社無關。
（4）雇用2名員工之人力成本135416元部分，原告興福企業社主張陳政志及呂崇顯均係原告聯合公司所僱用，與原告興福企業社顯然無關。
（5）賠償潘美玉468萬元部分，依據原告提出之資料與潘美玉簽立協議之人均非原告興福企業社，收據上所載支付賠償金之人亦非原告興福企業社，原告興福企業社將此列為損害，自不可採等語置辯。並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、本院依兩造陳述，整理兩造不爭執之事項如下：
（一）原告興福企業社與被告於97年3月17日簽訂如第12-25頁所示之事業廢棄物代清除（或再利用）契約書，合約期間自民國97年4月1日起至102年4月1日止。原告興福企業社並交付如卷第27頁所示票據號碼UE0000000、面額50萬元之押金支票予被告。
（二）前揭押金支票仍在被告持有中，尚未返還與原告興福企業社。
（三）原告興福企業社之員工翁啟瑋，與被告之員工 葉峻宏 、趙福聖、 余萬知 、 楊大慶 等人於101年7、8月間至102年
3月27日止，涉嫌侵占被告生產所剩之廢料銅皮，經桃園地方法院檢察署以102年度偵字第12866、25088號案件偵查終結提起公訴，為本院103年度易字第935號刑事案件審理中。
六、得心證之理由：原告聯合公司主張被告前向原告興福企業社表示，若其能另設立有限公司，則被告願將清除廢銅作業交由該有限公司處理。嗣原告興福企業社另登記設立原告聯合公司後，被告竟推諉不與原告聯合公司簽約，並於103年3月間，終止系爭契約，致原告聯合公司受有損害，故原告聯合公司自得向被告請求損害賠償，又倘本院認系爭契約之法律關係係存在於被告與原告興福企業社間，則改由原告興福企業社向被告請求因系爭契約終止所致之損害賠償；惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：（一）先位之訴：被告與原告聯合公司就清除廢銅作業，是否成立系爭契約？若系爭契約成立，原告聯合公司對被告之損害賠償請求，有無理由？原告興福企業社請求被告返還如原證2所示之支票2紙，有無理由？（二）備位之訴：被告與原告興福企業社就清除廢銅作業，是否成立系爭契約？若系爭契約成立，原告興福企業社對被告之損害賠償請求，有無理由？茲分述如下：
（一）先位之訴部分：
1、原告聯合公司不能證明其與被告間已成立系爭契約：
（1）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按「默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾」（最高法院21年上字第1598號民事判例參照）。原告聯合公司主張被告已默示同意與其成立系爭契約，且於不利其之時期終止系爭契約，致生損害於其云云，惟為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告就其主張被告默示同意與其成立系爭契約之事實，先負舉證之責。
（2）被告固不否認與原告聯合公司有提供報價之電子郵件往來（見卷第32、232-233頁），但尚不能以原告聯合公司與被告間有上開電子郵件往來，即推論雙方有契約關係存在，況依卷第232至233頁所示之報價單記載：「…押標金於貴公司通知得標後，依規定期限簽約時願由貴公司收納絕無異議」等語，可知雙方若依上開報價單成立契約，原告聯合公司即有交付押標金支票之義務，然迄本案言詞辯論終結前，未據原告聯合公司提出，原告此部分舉證即有不足。
（3）證人陳政志雖證稱原告聯合公司與被告間有電鍍板處理之契約存在，惟證人陳政志自承上情係聽原告聯合公司之法定代理人吳有福轉述，未曾見過系爭契約（見卷第192頁背面）；證人 邱俊茂 證稱：「（問：所以簽約的對象是否如契約所載？）我不太確定，因為當時原告興福企業社有送合約過來，我們簽約流程是先把制式合約傳給乙方也就是要承攬工程的對象，乙方就會針對下面劃線的空白內容去填寫，還有交易方式也要填寫。這件契約一開始先由採購部門評估廠商是否適合，我們把檔案傳送給原告興福企業社，原告興福企業社回傳契約以後我發現裡面有些問題，所以當時就沒有簽約，所以當時對於立書人我沒有特別去注意，現在我也無法確定乙方是原告聯合或是興福企業社」、「（問：當吳有福來找你接洽爭取的時候，你的認知他是代表何公司？）原告興福企業社」、「（問：如你前述，就白鐵板的業務並沒有簽立如原證六的合約，之後有做簽立合約的動作嗎？）沒有」（見卷第195頁背面至第196頁背面）等語，顯見原告聯合公司與被告並無簽立如原證六所示之系爭契約或其他任何契約。是前揭證人之證述，均難據以為有利於原告聯合公司之認定。
（4）至原告聯合公司另主張被告使其員工入場履行契約，屬默示之承諾云云。惟被告所雇用之員工陳政志固證稱有至被告搬運白鐵板及電鍍板之事實（見卷第193頁），然縱證人陳政志所言屬實，上開事實亦無法證明被告就系爭契約有何默示之承諾。原告聯合公司空言主張其與被告間有系爭契約之約定，自不可採。從而，原告聯合公司基於系爭契約之法律關係，對被告請求契約終止之損害賠償，即失所據，洵非可採。
2、原告興福企業社請求被告返還原證2支票，為無理由：
（1）甲契約貳、分則「類型二」第3條第2項約定：「如因乙方（即原告興福企業社）違反本契約規定或侵害甲方（即被告）之權益，經甲方書面通知乙方賠償未果後，甲方得逕行提示上揭支票以獲清償」、同條第3項：「該支票保證之範圍，包含依本合約乙方應給付之價金、利息、違約金及其他一切損害賠償，保證支票提示後如仍不足賠償甲方對乙方之債權，乙方仍應負責賠償」、同條第4項：「甲方無正當理由不得任意提示上揭支票，且應於合約屆滿並確認乙方無相關賠償義務後7日內，無條件返還乙方。
」（見卷第18-19頁）。故乙契約就原證2支票之返還條件及範圍，已約定甚明。故原告興福企業社需於合約屆滿後，並經確認對被告無任何賠償義務後7日內，始得向被告請求返還。而兩造就原告興福企業社之員工，於執行職務之際涉嫌侵占被告所有之廢料銅皮一節，並不爭執，且有桃園地方法院檢察署102年度偵字第12866、25088號起訴書、刑事附帶民事起訴狀在卷可稽（見卷第125-135頁），堪信兩造就對原告興福企業社是否對於被告已無任何賠償義務，仍有爭議而未確定。依民法第188條規定，原告興福企業社，就其員工翁啟瑋上開利用職務所為之侵權行為，應連帶負損害賠償責任，但迄本案言詞辯論終結時，前揭刑事附帶民事訴訟案件尚未審結，自難認原告興福企業社已確定對被告無損害賠償義務。原告雖另主張依民法第247條之1，有無效之事由，惟未舉證以實其說。
是原告興福企業社主張被告返還原證2支票之停止條件已成就，被告應返還云云，尚不可採。
3、綜上所述，原告聯合公司既無法證明與被告間有成立系爭契約之事實，而原告興福企業社亦無法證明返還原證2支票之停止條件業已成就，則原告聯合公司、興福企業社依系爭契約及甲契約之法律關係，分別為先位之訴之主張，均無理由，自無可採。
(二)備位之訴部分：
1、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。故委任契約係注重事務處理之過程，並不問完成與否，若有報酬之約定，一般得按已處理部分請求給付，且受任人原則上須親自為之。而承攬者，係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條亦有明文。是承攬人按約施以勞務重在工作之完成，亦即須有一定之結果，若工作無結果時，一般承攬人即不得請求報酬，且是否須承攬人親自為之原則上即非必要。次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文。是出賣人有依約移轉買賣標的物所有權予買受人之義務，買受人則有依約交付價金之義務，故買賣契約重在移轉物之所有權，由上可見委任契約、承攬契約與買賣契約之區別。又依民法第98條規定解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，於契約文字業已表示當事人真意之情形，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，但亦不能拘泥文字致失真意，此時解釋契約，尚應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察（最高法院17年上字第1118號判例、103年度台上字第1666號判決參照）。
2、被告固不否認與原告興福企業社間有契約關係存在，惟原告主張與被告華通公司間系爭契約應定性為委任契約，既為被告否認，並辯以系爭契約之性質應係買賣或承攬與買賣混合之契約，故依舉證責任分配之法理，自應由原告就此有利於己之事實，負舉證之責。原告興福企業社與被告公司就清除廢銅作業，並不爭執雙方未簽訂任何書面契約，且雙方亦不爭執本案清除廢鐵作業之處理方式為：「由有意願購買該廢銅者提供陪鍍白鐵板予被告，由被告於電鍍過程中將銅鍍於其上，再將該已鍍銅之白鐵板交由有意願購買者清運取走，於清運出廠時即過磅秤出銅重，按月計價，由有意願購買者以正常銅價45％之價格向被告購買，之後再由該購買者進行剝銅將剝下之銅變賣以賺取55％之銅價差」（見卷第6、116-117頁），而本案中即係由原告興福企業社提供陪鍍之白鐵板與被告，再依上述清除廢鐵作業方式，由原告興福企業社於剝除陪鍍白鐵板上之銅後，加以變賣，以取得銅價55％之價差作為報酬。依雙方上述作業處理方式，原告興福企業社就廢銅清除作業所得之報酬，係將剝除後廢銅按月秤重，以當時銅價計算之變價所得，而非以原告興福企業社完成廢銅剝除作業之件數或作業進度計算。顯非著重一定工作之完成，而係著重於移轉陪鍍白鐵板之所有權，以取得剝除後廢銅之變價所得。其契約性質應非委任契約，而係買賣契約。故被告辯稱系爭契約之性質為買賣契約，洵屬有據，堪信為實。
3、系爭契約之性質為買賣契約，已如前述。是原告依民法第
549條第2項規定，起訴請求被告給付終止契約之損害賠償，顯非允當，蓋民法第549條第2項規定，僅於委任契約方有適用，則原告依民法第549條第2項規定，向被告請求如備位之訴（一）之主張，顯屬無據。
4、關於被告備位之訴（二）之主張，經本院認定返還原證2支票之停止條件尚未成就，業如前述。是該部分之主張，亦屬無據。
七、從而，原告聯合公司及興福企業社分別依民法第549條第2項規定及甲契約之法律關係，提起先位之訴，請求被告給付原告聯合公司0000000元暨利息及請求被告返還原證2支票予原告興福企業社，以及依民法第549條第2項規定及依甲契約之法律關係，提起備位之訴，請求被告給付原告興福企業社0000000萬元暨利息，返還原證2支票予原告興福企業社，均為無理由，應予駁回。又原告先、備位之訴既均經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一論駁之必要，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中華民國104年3月25日
民事第三庭法官毛松廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月26日
書記官范升福