最高法院100年度台上字第1801號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第1801號刑事判決

裁判日期：民國100年04月15日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決一○○年度台上字第一八○一號上訴人 劉志勇 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第一一三０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二八七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉志勇未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之改造空氣槍壹支（槍枝管制編號：
0000000000號）沒收。
理由本件原判決認定：上訴人劉志勇於民國九十七年六月二十五日透過網路向帳號「may6414」之網路賣家，以新台幣（下同）七千五百元之代價購得中國LISTONE製LQB88型不具殺傷力之空氣槍一支，竟基於製造、持有可發射子彈具有殺傷力空氣槍之犯意，向雅虎帳號為「ok9245」之網路賣家「向日葵小舖」購得槍枝零件之彈簧後，在高雄市○○區○○○路○○○巷五十八之一號住處，將彈簧裁剪至適當長度後換裝至上開空氣槍內，製造可供發射子彈具有殺傷力之空氣槍一支而持有（槍枝管制編號：0000000000號），迄九十八年一月十六日下午一時四十分許，為警持台灣高雄地方法院核發之搜索票在其住處查獲，並扣得上開改造完成之空氣槍一支等情。係以上訴人坦承於購得扣案槍枝後，因無法擊發，而經由網路購得槍枝零件彈簧，在自己之住處將彈簧裁剪至適當長度後換裝至空氣槍內，及雅虎拍賣網站交易紀錄、雅虎網站會員登錄資料及IP位址查詢紀錄、中華電信股份有限公司回覆之IP位址查詢紀錄、槍枝外觀及內部結構照片六幀，暨扣案空氣槍經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果，認係口徑4.5mm空氣長槍，為中國LISTONE製LQB88型，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈試射三次，其中直徑4.5mm、重量0.51公克之鉛彈最大發射速度為178公尺/秒，計算其動能為8焦耳，換算其單位面積動能為50焦耳/平方公分，而刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層而具有殺傷力，有該局九十八年二月十二日刑鑑字第０九八００一一八四三號鑑驗書等證據資料在卷可憑（見偵查卷第三十六、三十七頁）。並以：㈠、上訴人上網留言予出售工字牌專用彈簧之網路賣家稱：「請問圈數？mm長可有出速參考值？因為我想買一個0.52公克鉛彈出速140……」。經賣家覆稱：「抱歉，本舖只賣彈簧，您的需求已超過本舖服務範圍，本舖只知道法定焦耳數20焦耳內，超過法定標準值，實屬違反玩具槍動能規定，被以違反槍砲刀械條例……」等語。以上訴人所提「重0.52公克、直徑4.5mm之鉛彈、出速達140公尺/秒之條件加以換算，彈丸之單位面積動能可達32.04焦耳/平方公分」之上開雅虎拍賣網站交易紀錄（見影印聲搜字第四七號卷第九頁），足認上訴人主觀上有製造具殺傷力之空氣槍犯意及違法性之認識。㈡、上訴人於警詢供稱：「我買來時整把槍都是生鏽狀態，連子彈都打不出去，我打電話跟賣方抱怨，結果賣方說這種槍就是如此，不然就自己去買彈簧來換就好，所以我有至網路搜尋相同款式彈簧，買來後依照原廠長度裁剪再安裝回去就再也沒有更動過，也就是警方查獲時的樣子」等語（見警卷第十三頁）。足證上訴人自網路購入空氣槍時，該空氣槍本不具殺傷力，是因上訴人另購入彈簧加工改造後，始具有殺傷力，上訴人所辯：不能證明槍枝原本不具殺傷力，其並無製造槍枝云云，不足採信。㈢、刑法第六十二條所謂發覺僅須對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑，即屬發覺。上訴人自九十七年六月二十五日起至同年十二月二十一日止，以「yk5911」之帳號先後在雅虎拍賣網站上購買扣案空氣槍、工字牌專用強力彈簧，經警於同年九月間上網巡邏發現後，反查上訴人之交易紀錄並持續追蹤蒐證，透過IP位址、電話使用人資料、通聯紀錄等資料，研判「yk5911」為上訴人，且於上訴人已將扣案之空氣槍改造完成後，於九十八年一月十二日報請檢察官許可，向法院聲請核發搜索票，進而於九十八年一月十六日持搜索票在上訴人住處搜索而當場扣得空氣槍，有台北市政府警察局刑事警察大隊搜索票聲請書、偵查報告及雅虎拍賣網站之交易紀錄、搜索票、搜索扣押筆錄等影本在卷可按，足證警方已有確切之根據，合理懷疑上訴人有改造槍械之罪嫌，上訴人所為不符合刑法第六十二條自首之要件。㈣、依卷存之證據資料，並無偵查犯罪機關因上訴人之自白而防止重大危害發生之情事，上訴人主張應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕其刑亦無理由。就上訴人所辯各節認非可採，均詳加說明審認、指駁甚詳。另以：槍砲彈藥刀械管制條例所稱之製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，改造行為亦屬製造行為之一種，上訴人將自行購買之彈簧裁剪成適當之長度後，換裝入原已生鏽無法擊發子彈之空氣槍，自屬製造行為。核上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可製造具有殺傷力之空氣槍罪。其持有空氣槍之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。復以上訴人僅製造一支，亦未持以販售或持該空氣槍作奸犯科，涉案期間短暫，犯罪情節尚屬輕微，情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，認處以法定最低本刑有期徒刑五年，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論上訴人以未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造空氣槍罪，審酌上訴人犯後坦承改造槍枝之手法，頗具悔意，製造槍枝之數量，前此並無犯罪前科等一切情狀，量處有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣五萬元，及諭知罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日；扣案上開空氣槍一支，係違禁物，依法宣告沒收。經核原判決認事用法，除後述部分外，原無不合。上訴意旨略以：㈠、其購入空氣槍後，發現槍枝生鏽無法擊發子彈，始另行購買彈簧更換，並非換裝槍管、滑套或填裝火藥之改造槍枝行為，原審論以製造可發射子彈具有殺傷力之改造空氣槍罪刑，違背證據法則，有判決不適用法則之違法。㈡、警方雖於九十七年九月間發現其有改造空氣槍之嫌疑，但警方並非已發覺犯罪，證人 洪晨鐘 、 劉志忠 可證明其於同年八月間已有自首之事實，原審未予傳訊調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又其雖於雅虎奇摩拍賣網站購買空氣槍及彈簧，惟其餘之交易紀錄皆係其兄劉志忠所為，原審未調查網站上所有交易及留言紀錄，以證明其無製造具殺傷力槍枝之犯意，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈣、其未購買子彈供射擊，購入該槍之目的僅為收藏、休閒之用，亦未持以販賣或另為犯罪行為，原審據以論罪科刑，亦有適用法則不當之違法。又其係因網路賣家所屬之技術人員告知：更換彈簧，該空氣槍即可擊發子彈，並無製造空氣槍之意圖，原審未調查是否有上開情事，亦屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、刑事警察局鑑驗書所試射之鉛彈並非自伊住處取得，子彈內之火藥量亦屬不明，試射結果不足作為認定該空氣槍具殺傷力之證據，原審採信該鑑驗書作為論罪之基礎，有判決適用法則不當之違法云云。惟按：㈠、原判決已於理由內敘明，上訴人將原已生鏽無法擊發子彈之空氣槍以更換彈簧之方式，使成為有殺傷力，自屬製造行為，業如上述。所為說明及論斷於法俱無不合，上訴意旨以其所為非屬改造云云，再事爭執，指摘原判決違法，為無理由。㈡、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決已敘明警方已有確切之根據，合理懷疑上訴人有改造槍械之罪嫌，因認上訴人不符合刑法第六十二條自首之要件，亦已如上述，因待證事實已經明確，原審未另為無益之調查，核屬事實審法院調查證據裁量權之適法行使，與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有間，執以指摘，亦屬無理由。㈢、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造空氣槍罪，不問行為人製造之動機、目的為何，凡未經主管機關許可，而製造具殺傷力之空氣槍者，均為該條例第八條第一項所處罰之犯罪行為，更不論行為人是否持以犯他罪。本件縱上訴人製造目的係供收藏或休閒之用，依上開說明均無從解免其罪責，上訴意旨執以指摘原判決不當，亦難謂有理由。又原判決依上開雅虎拍賣網站交易紀錄，憑以認定上訴人主觀上有製造具殺傷力之空氣槍犯意，所為認定並無違背證據法則，則原判決於理由內敘明：上訴人請求向「雅虎奇摩公司」函查雅虎帳號「May6414」之帳號登錄會員姓名及通訊資料等情，因事證已臻明確，核無必要，而未再調取網站上其他交易及留言紀錄，依上開㈡說明之同一理由，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形不合，執以指摘，仍無理由。㈣、槍枝是否具殺傷力，應就槍枝本身之構造、機械性能等認定之，與是否配備子彈及該子彈是否具殺傷力無關。本件刑事警察局係依檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定扣案空氣槍認具殺傷力，有上開鑑驗書在卷可按，原判決採為認定扣案空氣槍已具殺傷力之基礎，於法亦無不合，上訴意旨以鉛彈非其所有，子彈內火藥量不明云云，指摘原判決不當，亦屬無理由。經核上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，或持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑己見，任意指摘有調查職責未盡、適用法則不當等違法，其此部分上訴意旨，俱無足採。然查上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於一○○年一月五日經修正公布，並於0月0日生效，其第八條第六項增訂：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」雖槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，業經司法院釋字第六六九號解釋，認應自該解釋公布之日（即九十八年十二月二十五日）起至遲於一年屆滿時失其效力。而上開槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項遲至一○○年一月七日始經修正增訂生效；惟釋字第六六九號解釋文係闡釋：該條例第八條第一項有關空氣槍部分之最低法定刑為有期徒刑五年，因對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第五十九條規定酌減其刑後，仍無從考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，違反憲法第二十三條之比例原則等旨。足認前揭解釋並無將相關犯行予以屆期除罪之意，是其所稱屆期失其效力，係指槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項有關空氣槍之罪，其「最低法定刑」之規定，違反憲法第二十三條之比例原則部分，自該解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力而言，非謂上開條例第八條第一項有關空氣槍之罪刑屆期全部失效甚明，自不生犯罪後法律已廢止其刑罰之問題，附此敘明。上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項有關空氣槍之罪，其情節輕微，此為原判決所確認之事實，經比較新舊法，依刑法第二條第一項但書規定，自以適用新法對上訴人較為有利。原判決未及比較適用，即屬無可維持。上訴意旨執以指摘，非無理由，而原判決此項違法，尚不影響於事實之確定，本院可據為裁判。爰將原判決及第一審判決均予撤銷。又上訴人所犯上開之罪，雖經依現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定減輕其刑後，縱處最低刑度仍嫌過重，亦如原判決所述同一理由，適用刑法第五十九條規定酌予遞減其刑，改判如主文第二項所示，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第六項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十九條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○○年四月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月二十日
s附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第六項：犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。