裁判字號：最高法院100年台上字第1802號刑事判決
裁判日期：民國100年04月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一八○二號上訴人黃○○選任辯護人廖頌𤋮律師上訴人林○○選任辯護人 蕭芳芳 律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年九月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第一六六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十七年度偵字第一五二六、一五四四〈原判決誤載為一五二四〉號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人黃○○係甲女（人別資料詳卷）之表舅，上訴人林○○係甲女之姨丈，其等均明知甲女係未滿十四歲之女子，黃○○：㈠、於民國九十七年一月中旬某日晚間，在其台東縣達仁鄉住處內，利用玩「躲貓貓」遊戲之機會，強行將甲女上衣及內衣往上拉，不顧甲女表達不要之意思，用手撫摸甲女之胸部，對甲女為強制猥褻；㈡、同年一月下旬某日晚間，甲女隨外婆前往黃○○住處，黃○○自教會返家，見甲女獨自在其房內看電視，違反甲女之意願，先以手伸進甲女之衣服內撫摸胸部，再將手伸入甲女內褲內撫摸陰部，進而以手指插入甲女之陰道內為強制性交；㈢、同年二月十一日晚間，黃○○返家時，將甲女自客廳帶到自己房間，強行脫去甲女之衣褲，不顧甲女表達不要之意思，先以戴上保險套之陰莖插入甲女之陰道，再脫去保險套以陰莖插入甲女之陰道，為強制性交；㈣、同年二月十一日至二十六日間某日，甲女與其表弟、表妹一起在黃○○住處看電視，黃○○趁甲女之表弟、表妹不注意之際，不顧甲女表示「不要摸」及用手推開表示拒絕之意，隔著甲女之衣服撫摸其胸部，對甲女為強制猥褻；㈤、同年二月二十六日左右某日某時，甲女因曾祖母過世，於法事期間，隨同其外婆前往黃○○住處，黃○○將甲女帶至自己房間內，在不違反甲女之意願下，脫去甲女之衣褲，以其陰莖插入甲女之陰道為合意性交。林○○則於九十七年三月間某日上午，在其台東縣達仁鄉住處，趁四下無人之際，先將甲女抱入懷中，致甲女不能抗拒，復伸手撫摸甲女胸部，再將手伸入甲女內褲內撫摸甲女陰部，違反甲女意願為強制猥褻等犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論黃○○以對未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為猥褻二罪，各處有期徒刑三年四月；又對未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交二罪，各處有期徒刑七年四月；又對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑三年四月，應執行有期徒刑十五年；改判論林○○以對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為猥褻罪，處有期徒刑三年四月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人等二人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。黃○○上訴意旨以：㈠、就九十七年一月中旬某日晚間猥褻部分，甲女並未說明玩「躲貓貓」遊戲時，由何人擔任找人之角色，且甲女於警詢時先則證稱：其與黃○○到三樓樓梯；於偵查中則謂：黃○○叫甲女躲在房間裡面等語，前後所述不一；就九十七年一月下旬晚間強制性交部分，甲女於警詢時證稱：黃○○撫摸伊之胸部，於偵查中則稱：黃○○把手伸進褲子裡並脫伊之褲子、第三次才脫伊之褲子云云，所證亦前後不一；就九十七年二月十一日強制性交部分，甲女既稱前二次係遭其性侵害，事後自無再與其獨處之理，足見其並未違反甲女之意願，且甲女於警詢時證稱：案發地點在黃○○住處家中客廳，於偵查中則證稱：伊與黃○○上樓一起玩牌云云，亦前後矛盾；就九十七年二月十一日至二十六日強制猥褻部分，當時既有其他人在場，其何能撫摸甲女之胸部？又甲女於警詢證稱：黃○○以手指進入伊之陰道；於偵查中則證稱：黃○○拿出保險套並戴上云云，同屬前後不一；就九十七年二月二十六日左右某日強制性交部分，當時因辦法事，有二十餘位親友在場，其如何能對甲女為性交行為，而未驚動他人；又甲女於偵查時證稱：係遭黃○○強迫而遭性侵害；於第一審則改稱：伊自願與黃○○發生性行為云云，亦前後反覆。原判決無視於甲女證述有上開瑕疵，仍採為論罪依據，採證俱屬違法。㈡、甲女於第一審拒絕陳述，且未接受詰問，原判決以甲女於警詢、偵訊之陳述，作為論罪之依據，違背證據法則。㈢、甲女於第一審證稱：第一次對伊性交行為係違反伊之意願，第二次在伊之曾祖母過世時之性交，並未違反伊之意願等語，則其餘三次犯行，甲女之意願為何，原審未予說明，有判決不備理由之違法等語。林○○上訴意旨略以：甲女於警詢時陳稱：林○○因伊之表弟和表妹呼喚伊，而中斷撫摸伊之胸部等語；於偵查中及第一審時則證稱：林○○以尋找哥哥為由，支開其女兒尤○萱（人別資料詳卷），而趁機撫摸伊之胸部、下體，直至其聽到尤○萱之腳步聲始停止云云。甲女對其停止撫摸之原因及撫摸部位，所述前後不一，已難採信。又其右大腿裝有義肢而行動不便，甲女如不願與其獨處或其有非份之舉，可以自行離開；又其縱有令尤○萱尋找哥哥，亦係不想麻煩作客之甲女，所為合於常情，原審以甲女上開有瑕疵之陳述作為論罪之基礎，採證違背證據法則等語。惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。本件原判決依證人甲女於偵查中及第一審審理時之證述（見偵字第一五二六號卷第七至十一頁、第一審卷第四十五至四十七頁），證人己女、 壬男 、癸女（均為甲女之同學）、 辛男 （甲女之老師）、丁女（甲女之母）於警詢時分別證稱：未聽聞其有男女交往關係等語，並參酌甲女年紀尚小（於案發時尚未滿十二歲），而其處女膜六點鐘方向卻有舊裂痕，此有台東ＯＯ醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷證明書可憑，又檢察官囑託台東ＯＯ醫院對甲女為精神鑑定結果認：甲女雖具有反社會行為型態，但與其母親陳述比對，其自陳之處境並無不實或捏造，該鑑定雖未發現其有創傷後壓力症明顯症狀，仍可見其強烈的不適感、焦慮憂鬱、自我否定，無法排除遭受性侵害可能等情，亦有台東ＯＯ醫院精神鑑定報告書可稽（見偵字第一五二六號卷第三十頁），另證人己女於警詢時證稱：九十七年四月間，甲女在學校跟伊說她被她舅舅性侵害，她當時看起來很害怕，聲音聽起來像是想要哭的聲音，甲女不會對伊說謊等語（見警卷㈠第二十頁）、證人辛男於警詢時證稱：當初因甲女曠課二、三天沒有到學校，伊以為是甲女做錯事不敢上學，事後有四位學生跟伊反應她被她表舅性侵的事，伊才通報社會處等語（見偵字第一五二六號卷第三十六頁背面）。復以黃○○為甲女之表舅，平日關係良好，並無任何仇怨，甲女於第一審甚至證稱：對黃○○還有好感（見第一審卷第
三十九、四十四、四十五頁），衡情應無刻意陷害黃○○之動機、及己女、辛男於警詢時分別證稱：甲女泣訴遭性侵害時，尚要求伊等不要告訴他人，事後是因甲女逃學，己女告知老師甲女被性侵害之事，始爆發本案（見警卷㈠第二十、二十一頁、偵字第一五二六號卷第三十六頁背面），暨甲女於第一審審理時尚表示不要追究黃○○刑責，願意原諒黃○○等證據資料（見第一審卷第四十七頁），憑以認定黃○○有上開犯行。另依林○○於第一審自承：九十七年三月間某日，甲女在其住處挑選舊衣時，有將甲女抱坐在腿上（見第一審卷第五十六頁），證人甲女於偵查中及第一審之證述（見偵字第一五二六號卷第十二頁、第一審卷第
四十一、四十二頁）、證人尤○萱於第一審證稱：伊有一次和甲女在伊家堆置舊衣處找衣服，當時林○○也在那裡；甲女跟伊說過林○○摸她的事情，但沒有說摸哪裡，她當時表情很緊張的樣子，平常和伊講話時的表情不會像那次一樣緊張；伊有看到林○○把甲女抱在腿上，什麼原因要抱她，伊忘記了等語（見第一審卷第五十二、五十三頁）、證人己女於警詢時證稱：於九十七年四月間，甲女在學校跟伊說她被她姨丈性侵害，她當時看起來很害怕，聲音聽起來像是想要哭的聲音等語。證人壬男於警詢時證稱：九十七年上學期某日中午，在學校圖書室，甲女跟伊說，有一次在她姨丈家，姨丈喝醉酒，她姨丈就抱她一直摸她的胸部，然後她就很害怕跑掉；她說的時候，一直哭，感覺她崩潰的樣子，眼睛都紅紅的等語（見警卷㈠第二十、二十一頁）。衡以林○○係甲女之姨丈，並無任何仇怨，甲女應無刻意陷害林○○之動機，且證人辛男於警詢時證稱：九十七年五月間某日上學校體育課，在村莊跑步，林○○騎車經過時，甲女有明顯情緒性反應，直接對林○○嗆聲等語（見偵字第一五二六號卷第三十七頁），己女、辛男於上開於警詢證稱：甲女於泣訴遭性侵害時，要求伊不要告訴他人，事後是因甲女逃學，己女才告知老師甲女被性侵害的事，而爆發本案等詞，暨甲女於第一審審理時表示不要追究林○○刑責，願意原諒林○○（見第一審卷第四十七頁），及甲女上開精神鑑定報告，憑以認定林○○有上開犯行，俱憑卷證資料，逐一審認，論駁綦詳，不容指為違法。㈡、證人甲女於第一審到庭時係拒絕檢察官有關其遭受性侵害之主詰問，並未拒絕黃○○選任辯護人之反詰問，且第一審法院於調查證據時亦訊問黃○○有無要詢問證人甲女，黃○○僅陳稱：「我要問她為何這麼恨我，要把我告成這樣？」甲女則陳稱：「我沒有恨你，而且這也不是我告的。」等語，有審判筆錄在卷可憑（見第一審卷第三十八至四十五頁），又原審並未援用甲女於警詢中之證述，作為認定黃○○犯罪事實之證據，上訴意旨相關部分顯非依據卷內訴訟資料執以指摘，自非第三審上訴之合法理由。㈢、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決就黃○○對甲女為強制性交、強制猥褻等部分，已於理由內說明：甲女就黃○○對其性侵害之時間及情節，雖有部分供述不一致之處，然甲女於案發當時尚未滿十二歲，於警詢、偵查及原審證述時，距案發時間已達二月、八月及一年以上，記憶殘缺不全或與其他事件混淆，在所難免，且被害人或證人就犯罪情狀之敘述，繫於其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力等因素侷限，對枝微末節往往無法完整連貫地呈現，不宜以細節上記憶之偏差而否認主要內容陳述之真實可信度。又依甲女之年齡及心理狀態，亦難期待就超乎其心智發展及年齡經驗之性侵害相關時間、次數等枝節事項為完整且一致之描述，尤以甲女係遭性侵害之被害人，其受創後因不欲一再陳述或回憶遭性侵害情節及時間經過等因素，而陳述之細節略有不一，或有疏漏，亦合乎常情，何況，此亦與詢問人之詢問方式與技巧有關。證人甲女就遭黃○○強制猥褻、強制性交、合意性交之部位及方式等主要情節，已為明確之陳述，自不得僅因有關時間、地點等枝節部分先後陳述不符，遽認其證述俱不足採信。經核原判決採證並無違背經驗及論理等證據法則，黃○○徒憑己見，執以指摘，自非第三審上訴之合法理由。又原判決就林○○對甲女為強制猥褻部分，雖未說明甲女於警詢、偵查中及第一審審理時就其遭林○○為強制猥褻部位是僅止於胸部，抑或並及於下體、中斷猥褻之過程所證不一，及林○○右大腿裝有義肢行動較為不便等情，如何不足為林○○有利之認定，然上開瑕疵或漏未說明部分各係細微枝節事項，甲女先後所述基本事實均相同，復有原判決所憑採之相關事證可資佐證，依上開同一之說明，原判決採用甲女於偵查及審判中之證述，資為認定林○○有本件強制猥褻之犯行，其採證認事亦無違背證據法則，林○○執以指摘，同非第三審上訴之合法理由。㈣、甲女係000年0月出生，有其年籍資料在卷可憑，依其所述於九十七年二月十一日至二十六日間遭黃○○為強制猥褻時年僅十一歲多，甲女之表弟、表妹之年齡當更小於甲女，均屬稚齡男女，則甲女證稱：黃○○趁其表弟、表妹不注意之際，不顧其拒絕，隔著衣服撫摸其胸部，並無違背於常情。又甲女於偵查中證稱：於曾祖母過世時，在法事期間，黃○○叫伊上樓……，黃○○把門關起來，伊叫黃○○戴保險套等語（見偵字第一五二六號卷第十一頁）。性交之處所既在房間內且門已上鎖，縱係服喪期間，又有二十餘位親戚在場，亦非無可能，不能指為違反常情。再者，證人甲女於第一審證稱：「舅舅（指黃○○）之前蠻照顧我，之前蠻喜歡舅舅。」等語，已如上述，則其所證：坐在一樓客廳看電視，黃○○回家上樓後，又下樓叫伊上樓到房間內時，遭黃○○為強制性交等情，亦難謂有何違背於情理之處，至「躲貓貓」遊戲時，甲女或黃○○擔任何種角色亦屬無關犯罪事實認定之枝節事項，原判決採用甲女之證詞，資為認定黃○○有上開強制性交、強制猥褻及合意性交等犯罪事實之證據，於法並無不合，不容任意指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈤、甲女於第一審審理時證稱：「第一次對我性交行為時，我是不願意，第二次我曾祖母過世那次性交行為是我願意。」「（妳說同意的次數是否只有起訴書犯罪事實一㈣所載那一次是你同意？）是的，其他四次我都不同意」等語（見第一審卷第四十五、四十七頁），則原判決認定除九十七年二月二十六日之性交並未違反甲女之意願外，其餘二次猥褻及二次性交均係違反甲女之意願而為之，於法亦無不合，並無理由不備之情形，上訴意旨此部分未依據卷存訴訟資料執以指摘，亦非第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，並任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年四月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月二十日
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