裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第409號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第409號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳宏賓指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院102年度侵訴字第29號，中華民國102年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第1270、1353號；嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳宏賓對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共參罪，均累犯，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、陳宏賓前於①民國96年至97年間，因詐欺、竊盜及搶奪案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）以97年度訴字第4377號分別判處有期徒刑2月、7月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；②再於97年間因竊盜、竊佔案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第1807號分別判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定；③98年間又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第343號判處有期徒刑8月確定。上開①、②、③所示罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第2441號裁定定其應執行刑有期徒刑2年確定，於100年6月23日縮刑期滿執行完畢。
詎仍不知悔改，於101年10月間，與友人共同租位在新北市○○區○○路○號○樓（詳細住址詳卷），因而結識該友人之14歲以上未滿16歲之女即代號0000-000000號女子（00年
0月生，姓名年籍詳卷，下稱甲○），並進而與甲○交往，其明知甲○係14歲以上未滿16歲之人，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，利用甲○父母出門之機會，先後為下列犯行：（一）於101年12月19日上午7時許，在上址租屋處，於未違反甲○意願之情形下，以手指插入甲○陰道，及以陰莖插入甲○口腔與陰道之方式，對甲○為性交行為1次；（二）於101年12月19日下午3時許，在上址租屋處，於未違反甲○意願之情形下，以手指插入甲○陰道，及以陰莖插入甲○口腔、肛門與陰道之方式，對甲○為性交行為1次；（三）於101年12月22日下午1時至3時間某時許，在上址租屋處，於未違反甲○意願之情形下，以手指插入甲○陰道，及以陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○為性交行為1次。嗣因甲○之母即代號0000-000000A號女子（姓名年籍詳卷，下稱乙○）察覺有異，經詢問甲○得悉此事，旋報警處理，而循線查獲上情。
二、案經甲○、乙○訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人甲○、乙○於警詢及偵查中證述情節相符，並有被告手機簡訊翻拍相片7張，現場照片47張、內政部警政署刑事警察局102年2月18日行醫字第0000000000號鑑定書附卷可稽，足認被告上開所為不利於己之自白與事實相符，堪採為認定事實之證據，被害人甲○於本院審理中亦陳稱：她都是在敷衍被告等語明確，故被告主觀上亦認甲○為其女友，未違反意願而與其性交，並有上開簡訊足認二人有交往之情形，被害人甲○之母亦到庭陳稱其確有同意被告與甲○交往，只是不同意二人發生性行為之事實，綜上所述，本案事證明確，被告之自白與事實相符，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：查被害人甲○係00年0月出生，有卷附姓名年籍資料對照表可稽，於被告為上開犯行時，乃14歲以上未滿16歲之女子。
是核被告所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又被告所犯上揭3罪，雖皆係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第3項之規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑。又按諸性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念。從而修正前連續犯之數行為，在修法後，不問其行為歷程，率皆評價為包括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤（最高法院99年度台上字第5079號判決意旨參照）。查被告對被害人甲○於
101年12月19日上午7時許、同日下午3時許二次性交之犯行，雖於同一日內發生，惟時間已有數小時之區隔，另與其於101年12月22日所為性交行為間，各有相當之獨立性，並非於同一或甚密接之時間所為，衡諸社會客觀通念，已不能認係接續犯，故被告犯上揭3罪，自應予分論併罰。至被告在同一次性交行為雖分別以手指插入被害人甲○陰道，又同時以陰莖插入甲○之陰道及口腔或肛門，然所侵害之法益核屬相同，行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，較為合理，各應論以接續犯。又被告有如事實欄所載罪刑宣告及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，再刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人損害等情形在內。查被告明知被害人甲○為十四歲以上未滿十六歲之少女，卻於上址租屋處內先後3次對被害人甲○為性交行為，惡性非輕，除侵害生理及心智發育未臻成熟，對於性行為欠缺健全之意思決定能力之未滿十六歲女子外，復使父母、監護人等對於少女之保護教養權受侵害，被告事後迄本院審理終結後，始終未賠償被害人甲○任何損害；再觀諸被害人甲○於偵查中陳稱：伊會用煙燙手，係因伊壓力很大等語（見102年度偵字第1270號卷第82頁反面），又於本院審理中陳稱：伊有跟被告出去玩、去吃飯，但伊並不想跟被告在一起，伊都是在敷衍被告，伊怕說了家裡會起衝突等語（見本院卷第34頁反面），觀諸前情足見被告之行為對被害人甲○身心健康與人格發展造成無法抹滅之陰影及傷害，並有自我傷害行為及對被害人甲○之家屬生活形成不安，迄未積極謀求與被害人甲○達成和解及賠償，原審僅就被告所為3次犯行均各量處有期徒4月，並定應執行有期徒刑10月，容有未洽。檢察官上訴意旨以原審未予相等程度之平衡論述，量刑恐有過輕，指摘原判決不當等語，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知被害人甲○係14歲以上未滿16歲之少女，性自主之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，竟因生理衝動而與年幼識淺之被害人為性交行為，違反社會善良風俗秩序，影響甲○身心健全成長及人格發展；又被告雖稱其與被害人甲○有男女朋友關係一節，固有前開手機簡訊翻拍照片7張可憑，惟其迄未積極謀求與甲○、乙○達成和解及賠償，取得渠等原諒，兼衡被告素行不佳，國中畢業之智識程度，現為派遣工人，需扶養癱瘓之父親等生活狀況，及犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，認起訴書各求處有期徒刑1年3月及檢察官求處有期徒刑1年1月，均屬過重，爰量處如主文所示之刑。而被告行為後，刑法第50條於
102年1月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依其內容可知，主要係針對得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪併合處罰時，應如何處理之問題。而被告本案涉犯刑法第227條第
3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，不論依新、舊法之規定，均得併合處罰之，並無有利或不利之情形，而無新舊法比較之問題。自依一般法律適用原則適用裁判時法即現行法定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第227條第3項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官游士珺法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國102年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。