臺灣高等法院109年度上字第496號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上字第496號民事判決

裁判日期：民國109年09月01日

裁判案由：確認抵押權擔保債權不存在等

臺灣高等法院民事判決109年度上字第496號上訴人 鄭余祥 法定代理人 樂姵岑 訴訟代理人 林明賢 律師
蔡文彬 律師上一人複代理人 尤柏燊 律師上訴人 鄭宜榛 訴訟代理人 趙元昊 律師
洪鈴喻 律師上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在等事件，兩造對於中華民國109年2月13日臺灣新北地方法院108年度訴字第306號第一審判決，各自提起上訴，本院於109年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於確認上訴人鄭余祥所有如附表所示不動產以新北市新莊地政事務所 莊登 字第218250號收件，於民國105年11月15日登記之普通抵押權所擔保新臺幣伍佰萬元債權，逾本金新臺幣參佰柒拾貳萬伍仟伍佰元部分不存在，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人鄭余祥在第一審之訴駁回。
上訴人鄭余祥之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人鄭余祥負擔。
事實及理由
一、上訴人鄭余祥主張：伊父即被繼承人 鄭余鋒 於民國106年6月24日死亡，生前立有遺囑，指明由伊繼承如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），伊於106年7月25日辦理繼承登記時，發現系爭不動產已於105年11月15日以新北市新莊地政事務所莊登字第218250號為對造上訴人鄭宜榛（下逕稱其名）設定新臺幣（下同）500萬之普通抵押權（下稱系爭抵押權），債權種類與範圍為105年11月14日之金錢消費借貸。惟鄭余鋒生前無向鄭宜榛借貸之必要，鄭余鋒之銀行存摺於105年11月間亦無收受500萬元匯款之紀錄，鄭余鋒與鄭宜榛間並無消費借貸法律關係存在等情，爰依民法第767條第1項中段規定，求為命：㈠確認鄭宜榛就系爭不動產設定系爭抵押權所擔保500萬元債權不存在。㈡鄭宜榛應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。
二、鄭宜榛則以：伊與鄭余鋒係姊弟，鄭余鋒自80幾年起為工程週轉陸續向伊借款，及自94年起向伊借款用以支付購買系爭不動產之頭期款50萬元及後續貸款，經伊與鄭余鋒結算後，鄭余鋒於96年4月18日簽發面額500萬元本票乙紙，並提供系爭不動產設定500萬元普通抵押權（下稱第一次抵押權）為擔保。嗣因鄭余鋒辦理其他貸款需求，伊同意於101年8月14日塗銷第一次抵押權設定登記，但鄭余鋒仍未清償借款，故於105年11月14日再設定系爭抵押權，並簽發面額500萬元、誤載發票日為106年11月30日、到期日為105年11月14日、受款人 鄭宜臻 之本票乙紙（系爭本票）交付予伊，伊與鄭余鋒間確有借款關係存在等語，資為抗辯。
三、原審為鄭余祥一部勝、敗之判決，即判決確認鄭宜榛就系爭不動產設定登記之系爭抵押權所擔保500萬元債權，逾本金372萬5,500元部分不存在，另駁回鄭余祥其餘之訴。兩造就敗訴部分，各自提起上訴，鄭余祥上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於鄭余祥部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈確認鄭宜榛就系爭不動產設定系爭抵押權所擔保之債權於372萬5,500元範圍內不存在。⒉鄭宜榛應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈢鄭宜榛之上訴駁回。鄭宜榛之上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於鄭宜榛部分廢棄。㈡上開廢棄部分，鄭余祥在第一審之訴駁回。㈢鄭余祥之上訴駁回。
四、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則（最高法院102年度台上字第297號判決意旨參照）。鄭余祥主張系爭抵押權所擔保之500萬元債權不存在，為鄭宜榛所否認，並以前詞置辯。經查：㈠鄭宜榛與鄭余祥之父鄭余鋒為姊弟關係，鄭余鋒於106年6月
24日死亡，鄭余鋒所有系爭不動產由鄭余祥繼承等情，有系爭不動產土地及建物登記謄本、地籍異動索引為證（見原審卷第27至41頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第299頁），堪信為真實。鄭宜榛抗辯系爭抵押權所擔保債權，為鄭余鋒自80幾年起為工程週轉陸續向其借款，以及鄭余鋒於94年間為支付購買系爭不動產頭期款50萬元及後續貸款所向其借款，兩人先後於96年4月18日、105年11月14日結算，合意以500萬元為借貸金額等情，業據證人即兩人之父 鄭余華 證稱：當初鄭余鋒買系爭不動產請伊一起去看，但鄭余鋒經濟條件不允許，就向鄭宜榛借，頭期款是鄭宜榛付的，之後因鄭余鋒工作不穩定，鄭宜榛陸陸續續借錢給鄭余鋒，這段時間房屋貸款都是鄭宜榛拿錢給伊去家對面的合作金庫繳款，從鄭余鋒買房到去世前幾個月都如此，系爭不動產之每月貸款本金加利息2萬8,000元至3萬1,000元之間，伊於94年繳房貸以前看過鄭宜榛借3次50萬元給鄭余鋒，94年以前鄭余鋒大約向鄭宜榛借了2、300萬元，因鄭余鋒負責其母的生活與房租，94年後也陸陸續續借錢，鄭余鋒從事工程款項不足時會向鄭宜榛借款，所需周轉金約3、40萬元，伊知道的有3、4次，有時額度較少，鄭余鋒向鄭宜榛總共大概借了5、600萬元以上，有時在家裡交付借款，小額的借款鄭余鋒會去鄭宜榛家裡拿等語（見原審卷第258至264頁），核與鄭余鋒於合作金庫大同分行開設系爭不動產貸款帳戶自94年7月起至105年11月止多數係以現金存入等情相符（見原審卷第229至247頁）。鄭余祥雖主張鄭余華無法清楚交代償還系爭不動產每月具體貸款金額，及系爭不動產貸款帳戶於105年7月15日、95年9月18日、96年12月26日、97年2月5日、97年4月14日、98年7月27日、100年7月25日、101年2月22日、103年9月22日、105年3月23日等10次係以轉帳存入款項，並非存入現金，質疑其祖父鄭余華證述不實，但以鄭余華為上開證述時已68歲，其代繳系爭不動產房貸10餘年，不可能記憶逐筆金額，其證述內容既與系爭不動產貸款帳戶記載內容大致相符，尚難以些微錯誤逕認其證述內容全無可採。再者，鄭余鋒前於96年4月18日曾提供系爭不動產設定擔保債權總金額500萬元之第一次抵押權予鄭宜臻，約定清償日為96年12月31日、不計收利息，申請登記以外之約定事項記載：「雙方結算至本日止借款總額共計新台幣500萬元整」等語，有第一次抵押權設定契約書可按（見原審卷第85至87頁），核與鄭宜榛持有鄭余祥不爭執為鄭余鋒簽發、發票日96年4月18日、到期日96年12月31日、面額500萬元、受款人鄭宜榛之本票記載內容相符（見原審卷第61頁），且證人即辦理第一次抵押權設定登記之代書 羅水灶 證稱：印象中是說姊弟往來借貸金額不止500萬元，鄭宜榛說就設定一個金額就好，伊確認鄭余鋒有出面，並核對其身分等語（見原審卷第196至197頁），堪認鄭余鋒與鄭宜榛於96年間設定第一次抵押權時，鄭余鋒確有積欠鄭宜臻超過500萬元之消費借貸債務。
㈡雖鄭宜臻於101年8月14日以所借款項業已全部清償為由申請
塗銷第一次抵押權登記，有塗銷登記申請書可參（見原審卷第93至95頁），惟關於第一次抵押權塗銷經過，證人羅水灶證稱：96年間設定第一次抵押權後，鄭宜臻有問伊塗銷抵押權登記事情，伊建議當事人自己去辦，鄭宜臻當時說鄭余鋒要買車要先塗銷，以後再設定回去，當時主要問題是要讓鄭余鋒去買車，伊的想法是應該沒有還錢，不然不會說以後還要設定回去，105年間鄭宜臻來說鄭余鋒生病，若不設定回去，鄭宜臻的債權沒有保障，伊在電話中向鄭余鋒確認重新設定，鄭余鋒同意鄭宜臻設定系爭抵押權，依伊的理解，96年、105年兩次設定抵押權係為同一筆債權債務關係等語（見原審卷第197至199頁），參以鄭余鋒確於101年8月間購買新車，有牌照登記書可佐（見原審卷第161頁），則鄭宜臻辯以鄭余鋒購車而同意塗銷第一次抵押權登記，尚屬可信。㈢鄭余鋒於設定系爭抵押權登記前，曾於105年11月14日簽發系
爭本票交付鄭宜臻收執，核與系爭抵押權於105年11月15日辦理設定時，約定擔保債權總金額為500萬元、擔保債權種類及範圍為「105年11月14日之金錢消費借貸」、債務清償日期為106年11月30日，申請登記以外之約定事項載為「雙方歷年借貸於立約日結算，約定於一年內清償」等記載內容相符，有鄭余祥不爭執真正之系爭本票及系爭抵押權設定契約書可稽（見原審卷第65頁、第63至64頁），再佐以鄭余鋒於96年4月17日申請印鑑登記，後於105年10月26日以原登記印鑑遺失，親至戶政事務所辦理印鑑變更登記，並請領印鑑證明3份，其中1份印鑑證明用以辦理系爭抵押權設定登記等情，有新北○○○○○○○○108年7月1日新北泰戶字第1085253384號函附設立、變更印鑑、印鑑證明申請資料及系爭抵押權設定契約書暨印鑑證明可按（見原審卷第211、213至214、218至219、第97至101頁），依鄭余鋒辦理變更印鑑登記與設定系爭抵押權時間相近，堪認鄭余鋒係為設定系爭抵押權登記而辦理印鑑變更登記及申請印鑑證明，若鄭余鋒與鄭宜臻間原有500萬元債權已於101年8月14日以前經清償而消滅，鄭余鋒豈可能同意辦理印鑑變更登記、申請印鑑證明、簽發系爭本票等，配合辦理系爭抵押權設定？應認鄭余鋒與鄭宜臻間原有500萬元消費借貸債務未曾清償，並經雙方於105年11月14日再次確認借款金額後，設定系爭抵押權以擔保該債權。
㈣鄭余祥主張鄭余鋒開設中國信託銀行帳戶有數萬元至4百萬餘
元不等之餘款，且每月均有提領3萬元，無須向鄭宜臻借款云云，固提出中國信託銀行帳戶明細為證（見原審卷第337至370頁），但鄭余華證述：鄭余鋒約97、98年從事工程，公司成立後須不定期周轉，104年間開始賺錢，想去五股買房出租賺取租金，伊跟鄭余鋒說為何不還鄭宜臻錢，鄭余鋒說有些錢要做公司周轉用，伊向鄭余鋒說有錢就自己付貸款，不要再向鄭宜臻借款等語（見原審卷第260至263頁），況中國信託銀行帳戶每月提領3萬元次數不只一次，實難認鄭余鋒提款繳納系爭不動產貸款，況系爭不動產尚有設定最高限額627萬元之第一順位抵押權予合作金庫，若鄭余鋒當時已有足夠資金，何以不儘早清償該貸款並塗銷該抵押權設定？足認鄭余鋒確實有保留款項供工程營運周轉之需，並為資金靈活之調度運用，未清償合作金庫之抵押貸款而向鄭宜臻無息借貸之情事存在，自難以鄭余鋒開設中國信託銀行帳戶內有餘額，即認鄭余鋒無向鄭宜臻借款之必要。至於兩造不爭執鄭余鋒生前成立代筆遺囑內容固未提及其與鄭宜臻間系爭抵押權所擔保債權清償方式，但以遺囑記載系爭不動產由鄭余祥繼承，現金由樂姵岑繼承，鄭余華可以繼續居住在系爭不動產，樂姵岑與鄭余祥不得拒絕，系爭不動產貸款由鄭余華代為清償，如鄭余華無力負擔，應由樂姵岑負責等語（見本院卷第81頁），可見鄭余鋒遺囑主要為分配系爭不動產繼承及後續居住使用事宜，無涉鄭余鋒及鄭宜臻間借貸事宜，且鄭余華既得繼續居住使用系爭不動產，鄭余鋒使鄭余華代為清償房貸，未必即可反推鄭余鋒與鄭宜臻間無消費借貸關係存在，而鄭余鋒於106年6月24日成立代筆遺囑既已預慮身後財產分配，倘鄭余鋒與鄭宜臻間確無系爭抵押權所擔保之消費借貸關係存在，鄭余鋒豈會容任系爭抵押權設定不予處理？至鄭余祥主張鄭余鋒設定系爭抵押權係為防止配偶樂姵岑分配財產云云，既為鄭宜臻所否認，鄭余祥復未能舉證以實其說，則其執上開事由主張鄭余鋒與鄭宜臻間500萬元消費借貸債權不存在云云，即無可採。
五、綜上所述，鄭余祥依民事訴訟法第247條規定，請求確認鄭宜臻就系爭不動產設定系爭抵押權所擔保500萬元債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求鄭宜臻將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，確認系爭抵押權所擔保500萬元債權逾本金372萬5,500元部分不存在，尚有未合。鄭宜臻指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至原審就其餘不應准許部分，即鄭余祥請求確認系爭抵押權所擔保債權於本金372萬5,500元範圍內不存在，以及鄭宜臻應將系爭抵押權登記予以塗銷部分，為鄭余祥敗訴之判決，並無不合，鄭余祥上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，鄭余祥之上訴為無理由，鄭宜臻之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如
主文。中華民國109年9月1日
民事第四庭
審判長法官傅中樂
法官趙伯雄法官管靜怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年9月1日
書記官蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表：
土地部分編號土地坐落地目面積權利範圍縣市鄉鎮市區段小段地號平方公尺一新北市ＯＯ區ＯＯ段0000-00002,172.1610000分之60建物部分編號建號基地坐落-----------建物門牌建築式樣主要建築材料及房屋層數建物面積（平方公尺）權利範圍備註一00000-000新北市○○區○○段000000000地號------------新北市○○區○○○路000號O0樓鋼筋混凝土造總面積：81.88陽台：4.26雨遮：3.30全部共有部分OOOO建號權利範圍100000分之342