裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第207號民事判決
裁判日期：民國90年01月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度上易字第二○七號
上訴人即 忠群 螺絲五金股份有限公司附帶被上訴人法定代理人陳訴訟代理人 陳金泉 律師複代理人 李采霓 律師
蘇文生 律師被上訴人即結進不銹鋼工業股份有限公司附帶上訴人設台北縣○○鄉○○路○號之七法定代理人鄭訴訟代理人 陳國堂 律師
陳啟昌 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十三日台灣板橋地方法院八十八年度訴字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人忠群螺絲五金股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請廢棄。
右廢棄部分，被上訴人結進不銹鋼工業股份有限公司應再給付上訴人新台幣叁拾捌萬貳仟壹佰肆拾壹元，及自民國八十八年一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
忠群螺絲五金股份有限公司其餘上訴駁回。
結進不銹鋼工業股份有限公司附帶上訴駁回。
上訴費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（以下同）八十萬零六百十八元，及自八十八年一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒊第二項請求，上訴人願供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告假執行。
㈡附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定及第四百四十六條第一項規定，
如上訴人起訴之基礎事實同一者，於第二審訴訟程序中仍得變更追加他訴，故上訴人除於原審所主張之民法第三百五十四條及契約法律關係外，另追加民法第二百二十七條、第三百六十條之規定為請求權基礎。
㈡上訴人於八十七年四月三十日向被上訴人訂購品質為ＡＩＳＩ－四一０之不銹鋼
板一批，用以製成螺絲製品，被上訴人違反契約約定，於未告知上訴人情形下，交付較低等品質之不銹鋼板ＡＩＳＩ－四三０。被上訴人交付系爭不銹鋼板後，上訴人目視檢驗，其尺寸及厚度均符合契約要求，是以上訴人信賴被上訴人交付之不銹鋼板為ＡＩＳＩ－四一０，並以之加工製造為華司（俗稱墊圈）後，即經高溫處理銷售予訴外人路竹新益工廠股份有限公司（下稱路竹公司），詎經路竹公司以品質不合格為由退貨，請求上訴人賠償，上訴人方得悉被上訴人交付之不銹鋼板實與契約規定不符，事後被上訴人亦自認其交貨之品項為ＡＩＳＩ－四一０。
㈢上訴人因被上訴人給付品質不合之不銹鋼板製成華司，致路竹公司以品質不合格
為由退貨，所受損害及所失利益共一百三十二萬三千三百二十六元（因螺絲成本分析表繕打錯誤，應更正為一百三十一萬九千一百二十六元）：
⒈所受之損害共一百二十八萬五千六百零一元（應更正為一百二十五萬三千五百二十六元）：
⑴系爭螺絲成本之支出：
兩造於八十九年八月九日確認現存於上訴人公司之庫存螺絲成品為0000000組；半成品為２３９８００組。螺絲成品之制作成本每千組為五四六．０五（應更正為五二六‧○五）元。螺絲半成品之制作成本每千組為四三
六．二五（應更正為四一六‧二五）元。螺絲成品之製作成本為七十四萬四千八百十二元（應更正為七十一萬七千五百三十二元），螺絲半成品為十萬四千六百十二元（應更正為九萬九千八百十七元），合計共為八十四萬九千四百二十四元（應更正為八十一萬七千三百四十九元）。
⑵賠償予路竹新益公司之損失為四十五萬三千一百三十二元。
⑶上訴人損失合計一百三十萬二千五百五十六元（應更正為一百二十七萬零四
百八十一元），扣除成品及半成品之殘餘價值一萬六千九百五十五元後為一百二十八萬五千六百零一元（應更正為一百二十五萬三千五百二十六元）。
⒉系爭螺絲每千組售價五七三元，扣除成本五四六元（應更正為五二六‧○五元
），每千組之利潤為二十七元（應更正為四六‧九五），路竹公司向上訴人訂購0000000組，（358,528+356,440+355,500+326,770=1,397,238），是上訴人可得預期之利益為三萬七千七百二十五元（1397.238*27=37,725.426）（應更正為六萬五千六百元）。
㈣上訴人將向被上訴人訂購之系爭不銹鋼白鐵板製成華司時，依上訴人與路竹公司
所簽四紙訂購合約書記載：「數量可＋－10％」，故上訴人實際交貨數量為0000000組華司（000000+356440+35500+326770=0000000）總價金合計為八十萬零六百十八元。因生產華司過程中有耗損，上訴人均會生產較多數量，經兩造會同清點上訴人倉庫內庫存品數量為0000000組加計半成品數量２３９８００組，合計為0000000組，與上訴人實際應交付數量大致相符。
㈤上訴人於八十九年十月五日民事上訴理由㈡附表之系爭螺統成品分析表，成品與
半成品之差別在於成本編號㈥、㈦、㈧，該三項成本合計為一０九．八元，因半成品之部分，華司已製造完成，只是尚未將螺絲與華司組合，故不須加入華司之材料成本及華司之製造成本。
㈥依新修正之民事訴訟法第二百二十二條規定，當事人不能證明受損害之數額或證
明有重大困難者，法院應依所得心證定其數額，如鈞院認上訴人所列螺絲成本分析表及所提單據仍無法證明損害數額時，請審酌一切情況，依所得心證定損害數額。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決請准供擔保免為假執行。
㈡附帶上訴聲明：
⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
⒉附帶被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人主張被上訴人於原審八十八年二月十日庭訊時自認與上訴人約定為四一○
而交付之白鐵板為四三○云云，被上訴人代理人之真意係訂購單上係記載四一○，而口頭約定以四三○為標的，此由被上訴人歷次書狀一再強調之交易過程並舉證人 楊智堅 為證據方法之攻擊防禦重點可知。
㈡上訴人於訂購單中不合理且違反誠信公序良俗之註⑷明顯將其本身注意義務無條
件圖轉嫁被上訴人，與「行使債權履行債務應依誠實及信用方法」之原則有違，此項規定自不應視為有效。
㈢上訴人所主張所受損害、所失利益，與事實不符，本身亦有矛盾、重複請求之情事：
⒈由路竹公司給上訴人之四紙訂購單數量均為３２４０００組，價格均為十八萬
五千六百五十二元，可知路竹公司所訂購之螺絲總數量為0000000組，總價為七十四萬二千六百零八元，而經清點現場庫存成品數量為0000000組，已略超過合約預訂數量，及上訴人原審八十八年二月十日準備書狀理由三項陳述採購單及交貨數量情形時，表示第一、二紙訂購單運交路竹公司遭國外客戶退貨，第三紙訂單貨品交付路竹公司後，路竹公司直接退貨外，曾謂「採購單Ｓ００９９８ＡＡ０２７號，上訴人產製後，因路竹公司已獲美國進口商通知，知悉品質有瑕疵情事而拒絕受領‧‧‧」等情以觀，足見上訴人就四紙訂購單所欲交付之螺絲均已製作完成，則現場所餘半成品係上訴人為履行訂購單所為多餘之備料，非完成履約所須交付之半成品，故上訴人縱受有此項備料損害，亦係本身控管不當所致，自無向被上訴人請求此成本損害之理。
⒉被上訴人已多次陳稱上訴人主張所受損害中有國外客戶索賠金額四十五萬三千
一百三十二元，據證人路竹公司 高永輝 陳明「我們把錢付給忠群，他的東西我們不滿意，總共有四筆但是求償證明只是其中兩筆，忠群把錢還給我們，我們再付給美國」，足見此部分金額中購價部分僅係忠群公司將已收價款退還路竹公司，並非其額外支出之損害。
⒊螺絲半成品與成品之實體差異乃在半成品尚無螺紋，亦未裝設華司，是而姑不
論螺絲製造成本，即依上訴人成本分析表所載內容而言，欲將半成品製作為成品每千組尚應支出成本計有華司之材料成本三六‧七五元，華司之製造成本六十二元，螺絲與華司的組合工資八十元，產品之表面處理費一七‧八八元，其他成本（如塑膠袋、墊板、紙箱等）一一‧九二元，以上合計尚應支出之成本有二○八‧五五元，與上訴人所稱螺絲成品與半成品間差距乃為一○九‧八元，顯有矛盾不合。
㈣原法院判命附帶上訴人應賠償四十五萬餘元，有不當之處，附帶上訴人雖已逾上
訴期間，然於附帶被上訴人已提起合法上訴之前提下，依法亦得提起本件附帶上訴。
㈤被上訴人不同意上訴人為訴之追加。
理由
一、按上訴人依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第四百四十六條第一項規定，得以起訴之基礎事實同一，於第二審訴訟程序中變更追加他訴。上訴人除於原審所主張之民法第三百五十四條及契約法律關係外，追加民法第二百二十七條及第三百六十條規定為請求權基礎，雖然被上訴人不同意，亦得為之。而被上訴人雖已逾上訴期間，然於上訴人提起合法上訴之前提下，依法亦得提起附帶上訴，均先予敘明。
二、上訴人起訴主張其於八十七年四月三十一日向被上訴人訂購品質為ＡＩＳＩ─四一○之不銹鋼板一批，價款八萬三千二百零四元，並約定系爭不銹鋼板需經熱處理，兩造間之訂購契約書第五條註四並約定：「如發生客戶索賠（Claim），包括品質不良、規格不符或未按照原樣承製等，不論本公司（即上訴人）有無驗貨，概由賣方（即被上訴人）負全部責任」，詎被上訴人未依約定交付ＡＩＳＩ─四一○材質之不銹鋼板，而以同系列之ＡＩＳＩ─四三○之同數量不銹鋼板分批交付上訴人，且被上訴人亦未告知此項瑕疵，因ＡＩＳＩ─四一○及ＡＩＳＩ─四三○之不銹鋼板以肉眼判斷外觀上並無差異，故上訴人簽收後即以被上訴人交付之不銹鋼板製成華司，並隨同上訴人以三○二系列之不銹鋼板製成之螺絲出售予訴外人路竹公司，價款共計八十萬零六百十八元，而因被上訴人交付之ＡＩＳＩ─四三○系列之不銹鋼板經光輝熱處理後，無法提高其硬度。系爭ＡＩＳＩ─四三○不銹鋼白鐵板由上訴人製成華司連同螺絲一同售予路竹公司，經路竹公司銷售至美國，為美國客戶以品質不合格為由退貨，並索賠四十五萬三千一百三十二元，經上訴人如數賠償路竹公司，上訴人有所受損害及所失利益，上訴人自得依民法第三百五十四條及兩造間訂購單第五條註四之約定，並追加民法第二百二十七條、第三百六十條，請求被上訴人賠償所受損害一百二十八萬五千六百零一元及所失利益三萬七千七百二十五元，共計一百二十五萬三千七百四十九元（所受損害加所失利益原為一百三十二萬三千三百二十六元，上訴人起訴之金額為一百二十五萬三千七百四十九元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（上訴人起訴之金額為一百二十五萬三千七百四十九元，原審判決被上訴人應給付四十五萬三千一百三十二元，上訴人就其敗訴部分提起上訴）。
被上訴人則以上訴人本欲向其訂購ＡＩＳＩ─四一○之不銹鋼板，惟經上訴人詢價之結果，認ＡＩＳＩ─四一○之不銹鋼板單價昂貴，經被上訴人業務員楊智堅向上訴人說明如不需後續處理，可以較便宜之同系列ＡＩＳＩ─四三○不銹鋼板替代，上訴人考慮價格及硬度標準之要求後，選擇訂購ＡＩＳＩ－四三０之不銹鋼板，其規格為厚１ｍｍ，寬１４ｍｍ，硬度ＨＲＣ十一度至十五度，兩造間之訂購單固誤繕為ＡＩＳＩ─四一○，惟該訂購單上之價格係ＡＩＳＩ─四三○之報價，上訴人明知交貨之材質為ＡＩＳＩ─四三○。被上訴人於八十七年五月九日先交付七百四十七公斤予上訴人試用，三日後與上訴人確認，上訴人告認材料合格並表示不足部分請補足，足證上訴人已驗收合格，事後自不得再主張有瑕疵。又系爭不銹鋼板雖不符合上訴人之要求，然上訴人僅係以系爭ＡＩＳＩ─四三○不銹鋼板製造螺絲上之配件華司，故即令有品質不符，上訴人亦僅得請求補送三十二萬四千片製品即可解決，不得請求損害賠償。又上訴人與路竹公司所簽訂之四份合約書中，其所要求之品名僅約定須以四○○系列之不銹鋼板製造華司，並未特別標註應使用四一○或四三○規格，故上訴人選擇同屬四○○系列之鋼品製作路竹公司訂購之華司，因此發生材質不符之狀況，應屬上訴人與路竹公司間關於成品材質是否曾於契約中約明之爭議，與被上訴人無涉；又兩造間訂購單第五條註四所約定「如發生客戶索賠（Claim）包括品質不良、規格不符或未按照原樣承製等，不論本公司（即上訴人）有無驗貨，概由賣方負責」之契約條款係由上訴人單方擬定，係屬不合理且違反誠信原則及公序良俗，應屬無效；而被上訴人交付之ＡＩＳＩ─四三○之不銹鋼板，若不需經熱處理，確實可達上訴人要求交付之硬度，上訴人訂購單上載明之ＡＩＳＩ─四一○，硬度（ＲＣ）十一至十五度（即ＨＲＢ或ＲＢ）九一至九五度，並無此種硬度之四一○不銹鋼板，本件係因上訴人於螺絲製成後將華司套進螺絲再予熱處理，以致華司之硬度還原而不合客戶之要求，乃上訴人製造程序錯誤所致，不能歸責於被上訴人供應之材料瑕疵。上訴人提出其與路竹公司間之訂貨單上數量與雙方會算之數目不符，半成品部分不得列入請求損害賠償，上訴人並未提出路竹公司與外國公司之原始契約、外國廠商要求賠償及公證公司公證違反契約之證明書、進出口及賠償之正式收據或證明文件，以證明路竹公司確已賠償國外廠商，自難認上訴人確受有此部分之損害，而且就上訴人所主張之所受損害及所失利益，其中螺絲成品之成本與半成品之成本，應差二○八‧五五元等情，以資抗辯。
三、上訴人主張其於八十七年四月三十一日向被上訴人訂購不銹鋼板一批，約定之規格為四一○白鐵板，厚１ｍｍ，寬１４ｍｍ，硬度ＨＲＣ十一度至十五度，價款為八萬三千二百零四元，兩造間之訂購契約書第五條註四約定若發生客戶索賠（Claim），包括品質不良、規格不符或未按照原樣承製等，無論上訴人有無驗貨，概由被上訴人負全部責任，嗣後被上訴人於八十七年五月九日、五月十八日分批交付七百四十七公斤、一千一百四十公斤之ＡＩＳＩ─四三○之不銹鋼板予上訴人，經上訴人製成螺絲墊圈（即俗稱之華司），出售予路竹公司，因上訴人交付之華司硬度不足，經美國客戶以品質不合格為由退貨，並索賠四十五萬三千一百三十二元，經上訴人如數賠償路竹公司等情，業據上訴人提出訂購單、品質保證證明書、採購單、求償證明、付款簽收單、支票簽收單、證明書、出貨單等影本為證，被上訴人除對路竹公司是否已賠償國外客戶（即上訴人是否係自願賠償路竹公司或確實受有損害）有爭執外，餘並不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。
四、被上訴人自認出售不銹鋼板予上訴人，並交付材質為ＡＩＳＩ─四三○之不銹鋼板，但以上訴人詢價時，礙於ＡＩＳＩ─四一○之不銹鋼板價格昂貴，經被上訴人業務員楊智堅說明如不需後續處理，可以較便宜之同系列ＡＩＳＩ─四三○不銹鋼板替代，壓延後硬度亦可達上訴人要求之ＨＲＣ十一度至十五度，上訴人考慮價格後選擇訂購ＡＩＳＩ─四三○，上訴人於訂約時明知其訂購之材質為ＡＩＳＩ─四三○，購買之單價每公斤四十二元亦為ＡＩＳＩ─四三○之報價，而非報價每公斤五十四元之ＡＩＳＩ─四一○，被上訴人係依約定交付，上訴人不得僅因兩造間之訂購單誤繕為ＡＩＳＩ─四一○材質，即主張被上訴人交付之不銹鋼板有瑕疵等情抗辯。然，路竹公司交付予上訴人之螺絲及華司草圖上已載明路竹公司之國外客戶訂購之螺絲係三○二材質之不銹鋼，另華司（ＷＡＳＨＥＲ）為四一○材質之不銹鋼，亦有上訴人於原審提出之草圖影本一件為證（原審卷一○五頁），故上訴人主張其係以ＡＩＳＩ─四一○向被上訴人詢價一節，堪信屬實。又本件兩造間之訂購單上已記載上訴人向被上訴人訂購之不銹鋼板之材質、規格為四一○白鐵板，厚１ｍｍ，寬１４ｍｍ，硬度ＨＲＣ十一度至十五度，有上訴人提出之訂購單一紙為證，被上訴人亦自認該訂購單為真正。被上訴人固以該訂購單係誤繕為四一○，兩造間係約定交付四三○抗辯。然上訴人嗣後於八十七年五月九日、同年五月十八日交貨時之出貨單上亦記載其交付之貨品規格為四一○，有上訴人提出之出貨單影本二紙為證，被上訴人復未爭執該出貨單之真正，自難認兩造間之訂購單有何誤繕之情事。被上訴人固請求訊問證人即其業務員楊智堅，其證稱：「我們報價是一公斤五十多元，規格是按照原告（即上訴人）要求之厚度，厚度是一點零公釐，寬度沒有告知，四系列的，包括四一Ｏ及四三Ｏ等，我當時是報五十四或五十六元，這是四系列之價錢，沒有分四一Ｏ或是三Ｏ來報價，但上訴人說太貴不接受，又隔一星期上訴人有打電話來，說要買四一
Ｏ、尺吋十四公釐寬、厚度一點零公釐，我跟原告（指吳小姐，即證人 吳秀梅 ）講四一Ｏ要五十四或五十六元，吳小姐稱還是太貴，我問她是否要熱處理，吳小姐說不要熱處理，我跟他講有四三Ｏ比較便宜‧‧‧第三次是我去原告的公司拜訪，原告法代拿出壹張影印圖樣給我看，圖樣上沒有寫任何規格，不知道是否原告法代自己畫的，後來談到四十七元，還是談四系列，還沒有特定是四三Ｏ或四一Ｏ，四十七元是四一Ｏ的報價，原告法代稱還是太貴，她去訪價已是四十七元的報價，我要她拿出樣品讓我拿回去檢測，她還是稱沒有樣品，模具還在開發中，我建議她可用較便宜的鋼材，後來又過一星期原告才傳真下訂單，訂單上寫四十二元現金交易，規格是四一Ｏ，‧‧‧等到我回公司約一兩天我才回電話給吳小姐，我告知這種價錢是比較便宜的材料不可以熱處理的材料，吳小姐稱我老闆就是要比較便宜的這個材料，規格沒有改，但口頭上要比較便宜的材料，吳小姐因不懂材料，所以沒有講是四三Ｏ，但她有講到較便宜的材料，我有跟原告法代講四十二的單價是四三Ｏ，但不知她是否沒有記住四三Ｏ的單價是四十二元，我認為原告要訂購的是四三Ｏ，我們在十五天左右分二批出貨給原告，我們老闆為了要確定是原告要買的東西，我們先送七八百公斤去給原告，又隔三四天我問吳小姐材料可以否，吳小姐確認沒有問題，我有另將不足的部分送過去」（見原審卷九一頁）。與上訴人聲請訊問之證人吳秀梅所證稱：「本件是我打電話過去詢價，問四一Ｏ厚度一點零公釐寬度十四公釐，硬度十一至十四度‧‧‧剛開始他報四十七元，我問他是否可以便宜一點，他有問我是否熱處理，我說要，他當時沒提到有其他替代材質，過沒多久楊先生到我們公司來和我們老闆談‧‧‧後來講的結果是公司以四十二元現金買四一Ｏ，是四十二元是現金，四十七元是期票價，我就下訂單，上面註明四一０白鐵十四公釐寬、厚度一點零公釐、硬度十一至十四度傳真給被告（即被上訴人）‧‧‧請他們確認訂單簽認後傳真回來，他們就傳真回來，在傳真回來之前我又打電話給楊先生問他貨何時可以交，他告訴我十天左右，電話中也再確認一次，並重覆口述訂單規格為四一０白鐵板寬十四公釐、厚度一點零公釐硬度十一至十四公釐，我沒有再和楊先生提到較便宜之材料，楊先生也沒有問熱處理之問題」（見原審卷九六頁）有關兩造交易過程中有無提及四三○報價、是否需熱處理等情不同。然觀諸證人楊智堅所稱其報價五十六元、五十四元、四十七元，均未特定規格究係四一○或四三○，嗣後上訴人傳真系爭訂購單時，其訂購單上記載之規格為四一○而非四三○，楊智堅以電話與上訴人公司人員吳秀梅聯繫，吳秀梅已經表示規格沒有改等情，被上訴人抗辯上訴人向其訂購之材料為四三○，已難採言。況楊智堅已證稱吳秀梅不懂材料，何以竟以吳秀梅告知其不需熱處理為由，主張上訴人欲訂購之材料為不需且不能經熱處理之四三○，而楊智堅證稱之交易過程中並未與上訴人之法定代理人提及四三○之材料是不需經熱處理之材質，其竟主張上訴人欲訂購不需經熱處理之四三○材質，顯然與常理不符，而其所稱嗣後與吳秀梅聯繫時，吳秀梅既已否認曾確認材料不需經熱處理，自難以被上訴人之業務員楊智堅單方面證稱曾與吳秀梅確認係較便宜，不需經熱處理之四三○材質，而為有利被上訴人之認定。茍若本件上訴人傳真訂購單上僅係誤繕為四一○，而經楊智堅與吳秀梅確認後，係約定交易四三○材質之不銹鋼板，何以被上訴人嗣後於出貨時，出貨單上仍記載其出貨之內容為四一○材質之不銹鋼板？至於被上訴人抗辯四十二元係四三○之報價，四一○材質之不銹鋼板之報價在五十元以上，本件交易價格每公斤四十二元，足證兩造交易之規格為四三○，而非四一○云云。依被上訴人提出之訴外人珈美餐具工業股份有限公司於八十七年十二月十六日向被上訴人訂購四一○之鋼板，每公斤單價為三十六元，訴外人欽進有晏公司於八十七年九月十六日、八十七年十二月十七日分別向被上訴人訂購四一○鋼板，其單價為每公斤四十一元，訴外人昆記股份有限公司於八十七年一月十日、八十六年八月十日分別向被上訴人訂購四一○鋼板二點五公噸、二公噸，每公噸單價均為四萬元即每公斤四十元（原審卷五四、五七、五八頁），均較上訴人向被上訴人訂購之價格為低。故被上訴人所稱其就四一○規格之鋼材報價均為五十元以上，上訴人以每公斤四十二元之單價向被上訴人訂購鋼材，其規格即為價格較低之四三○材質之鋼板云云，顯與事實不符；足證本件上訴人訂購之鋼板確係ＡＩＳＩ─四一○材質之不銹鋼板，而被上訴人未依契約約定交付ＡＩＳＩ─四一○材質之不銹鋼板，而交付與約定不符之ＡＩＳＩ─四三○材質之不銹鋼板，堪以認定。
五、被上訴人另抗辯上訴人主張其訂購之四一○材質之不銹鋼板，硬度為ＨＲＣ十一至十五度，實際上並無此種鋼板云云。證人楊智堅於原法院已證稱：「訂購單硬度十一至十五度沒有辦法特定四一○或四三○，四一○、四三○經壓延均可達此硬度，但四一○只要加熱處理就可達到上述硬度，一般不會用這硬度‧‧‧」（原審卷九二頁），被上訴人之抗辯，洵無足採。被上訴人又抗辯其於八十七年五月九日先出貨七百四十七公斤予上訴人試用，三日後與上訴人確認，經上訴人認材料合格始再補足其餘出貨，上訴人已驗收，不得再主張瑕疵云云。然，四一○材質及四三○材質之不銹鋼板以肉眼無法辨認，上訴人交付予路竹公司後經該公司運送至美國交付予客戶，始經美國客戶測試發現為四三○材質之不銹鋼板製成之華司，而非四一○材質之不銹鋼板製成華司，並以此為由退貨，業據證人即路竹公司營業部課長高永輝到庭證述在卷（原審卷第一二四頁），且被上訴人自認四一○材質與四三○材質之不銹鋼板以肉眼無法辨認（原審卷第三五頁反面），足證上訴人主張其已經依通常檢查程序檢查並無瑕疵，其非因重大過失，而不知被上訴人交付之不銹鋼板有材質不符之瑕疵等情，自堪採信。
六、被上訴人抗辯上訴人提出路竹公司之證明書載明路竹公司係於八十七年六月三日向上訴人購買螺絲及華司，足證上訴人係先向被上訴人購買系爭ＡＩＳＩ─四三○不銹鋼板後再行製造華司出售予路竹公司，並非因路竹公司向其訂購始轉向被上訴人訂購云云。依上訴人提出路竹公司之訂購單觀之，路竹公司係於八十七年三月六日向上訴人訂購華司，而路竹公司確有向上訴人訂購華司之事實，復據證人高永輝於原審到庭證述無訛，被上訴人抗辯洵屬無據。又被上訴人以上訴人未提出路竹公司與外國公司之原始契約、外國廠商要求賠償及公證公司公證違反契約之證明書、進出口及賠償之正式收據或證明文件以證明路竹公司確有如其所稱之支出抗辯，並否認上訴人提出所有單據之真正。然，上訴人已提出求償證明書、付款簽收單、支票簽收單、證明書等影本各一紙為證，且提出路竹公司向上訴人訂購螺絲（含華司）之草圖圖樣一張，其上均已記載路竹公司向上訴人訂購螺絲之墊圈即華司須以ＡＩＳＩ─四一○材質製造，而被上訴人未依約定交付四一○材質之不銹鋼板予上訴人，致遭國外客戶以此為由退貨，並求償四十五萬三千一百三十二元，業據證人高永輝證述綦詳，足證上訴人確受有此部分之損害，被上訴人抗辯，亦屬無據。
七、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項前段定有明文。上訴人於系爭之訂購單上第五條註四已註明：「如發生客戶索賠（Claim）包括品質不良、規格不符或未按照原樣承製等，不論本公司（即上訴人）有無驗貨，賣方（即被上訴人）負全部責任」，嗣後上訴人以被上訴人交付之不銹鋼板製成華司，與上訴人製造之螺絲出售予路竹公司，經路竹公司之國外客戶以華司材質不符退貨，並向路竹公司求償，上訴人業已賠償四十五萬三千一百三十二元予路竹公司，有上訴人提出之訂購單、求償證明書、付款簽收單、支票簽收單、證明書等影本為證，被上訴人亦自認該訂購單之真正。被上訴人固以前開訂購單上之約定係違反誠信原則及公序良俗，應屬無效抗辯。然上開訂購單上第五條註四有關客戶損害賠償之記載，固係由上訴人單方面記載於該訂購單上，然該訂購單之契約條款係由上訴人傳真予被上訴人，僅屬上訴人單方面要約之意思表示，經被上訴人及其業務員楊智堅閱覽後，於二日後為承諾而成立系爭買賣契約，並非上訴人單方面於契約成立後始行記載於該訂購單上再傳真予被上訴人，該契約條款確已經雙方當事人之合意成為買賣契約之一部分甚明。又該契約條款係就本件系爭買賣契約之出賣人，就其交付之物有瑕疵時，約定買受人得向出賣人就客戶索賠之損害請求賠償，該條款性質上係就買賣契約出賣人瑕疵擔保責任之內容為特別之約定，依新修正之民法第二百四十七條之一規定，亦難認有何顯失公平之情形；亦難以上訴人於其訂購單上註明上開條款而經被上訴人承諾，即認該條款有何違反誠信原則之處，更難僅憑上開條款約定就出賣人瑕疵擔保責任為得就客戶索賠之損害請求賠償，即認該條款有何違反社會公共秩序或善良風俗之處，被上訴人抗辯該條款有違反誠信原則及公序良俗而無效，洵屬無據。上訴人自得主張被上訴人交付之四三○材質之不銹鋼板，依據民法第三百五十四條之規定，有滅失或減少其契約預定效用之瑕疵，並依兩造間之訂購單第五條註四之規定，請求被上訴人賠償客戶索賠之損害四十五萬三千一百三十二元及遲延利息，被上訴人此部分之附帶上訴為無理由。
八、買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第三百六十條定有明文。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院八十七年度台上字第五七五號判決參照）。又「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條定有明文。上訴人購買四一○材質之不銹鋼板，被上訴人竟交付肉眼無法辨認之四三○不銹鋼板，被上訴人係故意不告知物有瑕疵，上訴人請求被上訴人負不完全給付之債務不履行責任，依法有據。
㈠上訴人主張因被上訴人給付品質不合之不銹鋼板製成華司後，連同螺絲一併出售
予路竹公司，致路竹公司以品質不合格為由退貨，所受損害及所失利益共一百三十二萬三千三百二十六元（上訴人於原審僅請求一百二十五萬三千七百四十九元，尚在此範圍內）。
所受之損害為一百二十八萬五千六百零一元，包括⒈螺絲成本之支出：兩造於八十九年八月九日確認現存於上訴人公司之庫存螺絲
成品為一三六四千組；半成品為二三九．八千組。螺絲成品之制作成本每千組為五四六．０五元，螺絲半成品之制作成本每千組為四三六．二五元；是以系爭螺絲成品之制作成本為七十四萬四千八百十二元，半成品為十萬四千六百十二元，共八十四萬九千四百二十四元。
⒉賠償予路竹公司之損失為四十五萬三千一百三十二元。
⒊上揭損失合計一百三十萬二千五百五十六元（849,424+453,132=1,302,556）
，扣除成品及半成品之殘餘價值一萬六千九百五十五元後，為一百二十八萬五千六百零一元。
所失利益為三萬七千七百二十五元：螺絲每千組售價五七三元，扣除成本五四六元，每千組之利潤為二十七元，路竹公司向上訴人訂購一三九七．二三八千組（358,528+356,440+355,500+326,770=1,397,238組）則上訴人可得預期之利益為三萬七千七百二十五元（1397.238*27=37,725.426）。㈡上訴人主張：「‧‧‧螺絲與華司組裝在一起沒有辦法拆，拆的話也是壞掉，是
先裝上去再上紋路，所以沒辦法拆，基本上有共同的規格，但是這是依客戶要求特定規格，螺絲光種類有一千多萬種，這是特殊規格，這是屬於防盜螺絲的一種無法隨便拆除下來‧‧‧這次比較特殊，所以只有這次才需要買材料來作」「‧‧‧我們是依照客人訂作的特殊規格去做，這些東西對我們而言已經都沒有用」，被上訴人對於剩下的東西是否有用途，陳稱：「我們不知道，我們只是賣不銹鋼片給他，我們對於螺絲不了解」（本院卷第八一頁、第八二頁），另據證人高永輝於原審證稱：「不可以分割，因先製作螺絲再製作華司再一起滾牙成型，如螺絲與華司分開就沒有價值，華司沒有辦法拿下來，否則當初就可退回上訴人重新製作華司再交給客戶」（原審卷第一二四頁反面），足證螺絲與華司無法分離，若須分離需費過鉅，上訴人請求螺絲成品、半成品之成本，洵屬有理。
㈢上訴人關於其成本分析，業據提出進口報單、統一發票、製造成品使用原料數量
計算表、經濟部工業局外銷品原料核退標準、帳單明細表、螺絲成品入庫單等文件為證，被上訴人固然否認其實質之真正。但依上訴人所主張成品一千組成本為五二六‧○五元，售價五七三元，利潤四六‧九五元，毛利率八‧一九％（
46.95÷573＝0.0819），尚稱合理，堪以採信。㈣上訴人於提出前揭所受損害、所失利益之計算式後，於上訴補充理由狀中更正螺
絲成品及半成品之製作成本如附表一（本院卷第一四七頁），其中成品一千組成本為五二六‧○五元，半成品一千組成本為四一六‧二五。兩造於八十九年八月九日確認現存於上訴人公司之庫存螺絲成品為0000000組；半成品為２３９８００組（本院卷第七十一頁反面），然路竹公司向上訴人訂購系爭螺絲之四紙訂購單（本院卷第一四三頁至一四六頁），原載數量皆為３２４０００組，可知路竹公所訂購之螺絲總數應為0000000組，訂購單上並有「數量可＋－
10％」，故上訴人最多可請求成本支出之數量為原訂購量再加上原訂購量之百分之十，為0000000組（成品加半成品），超過之部分則不得請求。上訴人雖謂因生產過程會有耗損，故會生產較多數量云云，惟此係生產風險，應由上訴人自行負擔。是以系爭螺絲成品之制作成本為七十一萬七千五百三十二元（
526.05*1364=717532），半成品中僅六一六○○組（0000000-0000000=61600）應准許，成本計為二萬五千六百四十一元（416.25*61.6=25641），合計共為七十四萬三千一百七十三元（000000+25641=743173）。
㈤上訴人除主張系爭螺絲成品之成本及半成品之成本外，另行請求賠償路竹公司之
金額四十五萬三千一百三十二元（原審卷第十六頁），惟細繹其內容並參酌上訴人於原審所提出路竹公司出示之證明書（原審卷第六二頁），上訴人賠償路竹公司之金額係四筆訂單單中二筆，即Ｓ００９９５ＡＡ０２７、Ｓ００９９６ＡＡ０２７，數額計７１４９６８組，該筆款項與上訴人所主張之螺絲成本，有部分之重疊，故應扣除該二張訂單之成本三十七萬六千一百零九元（526.05×
714.968=376109），數額為三十六萬七千零六十四元（000000-000000=367064）。雖然路竹公司出具之求償證明（原審卷第十六頁）記載四十五萬三千一百三十二元為支付美國客戶所有費用（不含螺絲），但上訴人主張成品（螺絲加華司）之售價為五七三元，與求償證明所載之購價五七三元相符，顯然購價係包含螺絲甚明。
㈥上訴人所主張所失利益，即上訴人若因被上訴人給付四一○規格之不銹鋼板，順
利賣予路竹公司所能取得之利益。一千組螺絲之賣價（五七三元，本審卷第一四三頁至一四六頁）扣除螺絲之成本（五二六‧○五元，本院卷一四七頁）再乘以上訴人賣予路竹公司之螺絲總數（358,528+356,440+355,500+326,770=1,397,238組，本院卷第一四三頁至一四六頁），即為上訴人所失之利益。因上訴人就螺絲成本更正如附表一，已如上述，故上訴人所失利益之數額為六萬五千六百元（〈573-526.05〉*1397.238=65600）。惟查上訴人賠償路竹公司之金額與上訴人所主張之之所失利益有部分之重疊，已如上述，故應扣除該部分之所失利益三萬三千五百六十八元（46.95*714.968=33568），數額為三萬二千零三十二元（00000-00000=32032）。
九、縱上所述，上訴人向被上訴人所得請求之數額除賠償路竹公司之金額四十五萬三千一百三十二元外，並得請求之所受損害為三十六萬七千零六十四元，所失利益為三萬二千零三十二元，總計為八十五萬二千二百二十八元。依損益相抵，前揭金額應扣除系爭螺絲之剩餘價值一萬六千九百五十五點二九元（參上訴人於本院所提之言詞辯論意旨狀所提之不良品殘值計算表，被上訴人否認計算表為真正，其又未能證明殘值高於此數額，被上訴人抗辯並不足採），數額為八十三萬五千二百七十三元。從而，本件上訴人依據民法第三百五十四條及兩造間訂購單第五條註四之約定及追加民法第二百二十七條、三百六十條，請求被上訴人賠償八十三萬五千二百七十三元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就三十八萬二千一百四十一元（000000－000000＝382141）應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，請求被上訴人再為給付，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。附帶上訴人之附帶上訴為無理由，亦應駁回之。兩造敗訴部分，均未逾一百萬元，依法不得上訴第三審，兩造聲請供擔保為准、免假執行之宣告，自無必要。
十、被上訴人聲請將系爭不銹鋼板再送工業技術研究院鑑定本件螺絲製成後是否經熱處理、螺絲材質是否ＡＩＳＩ─三○二不銹鋼、其材質標準硬度為八十八ＨＲＢ，何以其經熱處理加工後之硬度較原材質硬度高達三二一ＨＶ。本院認被上訴人交付之不銹鋼板與契約約定之材質不符，即應負瑕疵擔保責任，若被上訴人交付之不銹鋼板確實符合上訴人訂購之ＡＩＳＩ─四一○規格，則無論上訴人收受被上訴人交付之不銹鋼板並製成華司後，係先將華司套入螺絲再行加熱抑或先將螺絲加熱再行套入華司，均不致因上訴人作業程序之不同而影響該華司產品之硬度，況證人高永輝已到庭證稱系爭螺絲及華司為其國外客戶退貨之原因即係因華司之硬度不符客戶之要求（原審卷第一二五頁），故本院認已無再行送請鑑定單位鑑定之必要。本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條，判決如主文。
中華民國九十年一月二十九日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官林樹埔法官蘇瑞華右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年一月三十日
書記官賴以真