裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1714號刑事判決
裁判日期：民國105年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1714號上訴人即被告 陳冠佑 選任辯護人 葉建偉 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國105年4月29日所為之104年度訴字第358號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第8091號、104年度偵字第8358號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳冠佑共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年。
扣案之如附表編號3所示之物均沒收銷燬之；扣案之如附表編號
1、2及4所示之物均沒收之；未扣案之門號為0000000000及0000000000號之行動電話各壹具（均含SIM卡壹枚）均沒收之。
事實
一、陳冠佑明知MDMA及 愷他命 （Ketamine）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級及第三級毒品，依法均不得販賣及持有之，竟與真實姓名年籍不詳之成年販毒集團成員共同基於販賣上開第二級毒品及第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由販毒集團成員將於不詳時地所購入如附表編號1至3所示分別含有上開第二級及第三級毒品成分之搖頭丸及愷他命交付陳冠佑以供販售予不特定人之用，並提供門號為0000000000號之行動電話1具（含SIM卡1枚）予陳冠佑使用以供聯繫販毒事宜，且約定以3公克新臺幣（下同）1000元、6公克2000元、10公克3000元之價格販售愷他命，另以1顆500元之價格販售搖頭丸，而由販毒集團之掌機人員以門號0000000000號行動電話與購毒者議定交易內容，再由掌機人員以門號0000000000號之行動電話，聯繫陳冠佑攜帶上開毒品前往指定地點交付購毒者並收取價金，藉以獲取每交易1包愷他命或1顆搖頭丸可分得100元之報酬。適前曾撥打上開販毒集團掌機人員所使用行動電話以購毒之 陳志坤 為配合警方查緝毒品上游，乃於民國104年4月7日15時58分許，撥打上開門號為0000000000號之行動電話佯與之議定購買第三級毒品愷他命之相關事宜，經該販毒集團掌機人員以門號0000000000號之行動電話撥打陳冠佑所持用之前開行動電話，通知陳冠佑前往位於桃園市○○區○○○路○段○○巷○號之凱萊汽車旅館113號房前進行交易，迨於同日16時30分（起訴書誤載為15時25分，應予更正）許，陳冠佑依約攜帶如附表編號1至3所示含有前開第二級及第三級毒品成分之搖頭丸及愷他命前往上開處所，旋為警當場查獲而未得逞，並扣得上開如附表編號1至3所示之愷他命及搖頭丸、供販賣毒品聯繫所用之門號為0000000000號之行動電話1具（含SIM卡1枚），始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及選任辯護人於本院準備程序均表示同意做為證據，且於本院審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告陳冠佑固不否認確曾於前揭時地接獲販毒集團
成員之通知，並攜帶如附表編號1至3所示含有第二級毒品及第三級毒品成分之白色粉末及藥錠前往前開約定地點以交付購毒者並收取價金之事實，而坦承販賣第三級毒品未遂犯行，然矢口否認有何公訴意旨所稱之販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：上開扣案之白色粉末及藥錠均係由販毒集團成員所交付，其以為均屬第三級毒品，並不知含有前開第二級毒品成分云云。經查：被告陳冠佑所涉販賣上開如附表編號1、2所示含第三級毒品愷他命成分之白色粉末未遂犯行，業經其於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（詳見臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第8091號卷，以下稱偵字卷，第8至9頁、第41頁、第54至55頁，原審卷第9至10頁，本院卷第153頁），核與證人陳志坤於警詢中所證述情節大致相符（詳見偵字卷第16至18頁），並有偵查報告、桃園市政府警察局楊梅分局104年4月7日16時30分之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及搜索同意書、查獲現場照片及扣案物照片（詳見偵字卷第6、21、22至24、29至35頁）附卷可稽，且有如附表編號1、2及4所示之物扣案可資佐證；又扣案之如附表編號2所示之白色晶體計45包及如附表編號1所示之白色晶體計2包，經送檢驗之結果，均檢出含有第三級毒品愷他命成分，此有內政部警政署刑事警察局104年5月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書（詳見偵字卷第63至64頁）附卷供參，足認被告此部分之自白與事實相符。
㈡又扣案之如附表編號3之⑴、⑵、⑶所示之藥錠，經送
檢驗之結果，均檢出含有第二級毒品MDMA成分，另如附表編號3之⑷所示之藥錠，則檢出含有第二級毒品PMA成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司於104年4月29日出具之濫用藥物檢驗報告（詳見偵字卷第65至71頁）在卷可稽，足見扣案之如附表編號3所示之藥錠確含第二級毒品成分。被告固以前詞置辯，然其於警詢、偵查及原審審理中均供稱：扣案之上開藥錠及白色粉末分別為搖頭丸及愷他命（詳見偵字卷第8至9頁、第54至55頁，原審卷第10頁）等語，且就扣案之前開藥錠及白色粉末之販售價格亦分別於警詢、偵查及原審審理中詳述在卷（詳見偵字卷第8至9頁、第54至55頁，原審卷第10頁），足認被告應知所攜以販售之上開藥錠與白色粉末分屬不同毒品成分；參以被告於警詢中供稱：係由掌機人員告知購毒者其所駕駛車輛，迨其到達指定地點，再由掌機人員通知購毒者，購毒者會自行上車與其接洽，其才知購毒者要購買何種毒品（詳見偵字卷第9頁）等語，足見被告就其所攜以販售之上開藥錠與白色粉末係為何種毒品成分，當無推諉不知之理，是其上開所辯，委不足採。至被告所攜如附表編號1之B1所示之白色粉末含有第二級毒品MDPV成分，如附表編號3之⑴、⑵、⑶所示之藥錠含有第二級毒品安非他命成分，如附表編號3之⑷所示之土黃色藥錠含有第二級毒品PMA及第三級毒品氯安非他命成分，雖有上開鑑定書及濫用藥物檢驗報告在卷可參，然被告於警詢、偵查及原審審理中均供稱扣案之上開藥錠及白色粉末分別為搖頭丸及愷他命等語，已如前述，且依其歷次供述內容觀之，其主觀上未曾認知上開扣案物含有前開第二級毒品MDPV、PMA、安非他命及第三級毒品氯安非他命成分，而卷內亦無其他積極證據足證被告知悉前開情事，依所犯所知之法理，均應依其所知將扣案之上開藥錠及白色粉末分別整體視為第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命論處。
㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，是毒品重量顯與販售價格息息相關；況毒品物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理。查上開第三級毒品愷他命為警查扣時即已分裝為47小包，而第二級毒品搖頭丸為警查獲時亦已分裝為3小包，益見上開第二級毒品及第三級毒品於購入之際即有將之分裝伺機出售之意；又被告於警詢及偵查中均供稱：其販售每1包愷他命或每1顆搖頭丸均可獲得100元之報酬（詳見偵字卷第9、55頁）等語，則販毒集團成員既可提供被告上開報酬，顯見渠等取得之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。至被告雖於原審審理中辯稱如附表編號1及3所示之第三級毒品愷他命及第二級毒品MDMA均係供己施用，而非欲販售之物云云，然被告所言倘係為真，則其於為警查獲之初即應表明上情，惟其非但對此隻字未提，反而一再於警詢、偵查及原審審理中供稱在其駕駛之車輛內所查獲之上開毒品均係其欲販售之物等語（詳見偵字卷第8頁反面、第55頁，原審卷第10頁），參以被告未曾有涉犯毒品案件之犯罪紀錄，亦有本院前案紀錄表在卷可參，足見其於警詢時所稱上開如附表編號1及3所示之物均係其欲販賣之物，應較可採。
綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告所為上開販賣第二級毒品及第三級毒品未遂犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照）。查本案係證人陳志坤因曾撥打販毒集團掌機人員所持用之門號為0000000000號之行動電話購買第三級毒品愷他命，於為警查獲後，為配合警方查緝毒品上游，方再次撥打該行動電話佯為購買乙情，業經證人陳志坤於警詢中證述明確（詳見偵字卷第16至19頁），足見被告及其所屬販毒集團成員原即有販賣毒品之犯罪故意，僅以員警設計引誘而彰顯其犯行，自與陷害教唆無涉。
㈡次按，警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品
之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號及93年度台上字第4426號判決意旨可資參照）。查MDMA及愷他命（Ketamine）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級及第三級毒品，不得非法持有及販賣之；而本案係證人陳志坤配合警方喬裝買家購買毒品，因其自始不具購買毒品真意，核被告陳冠佑上開所為，應係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同法第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告陳冠佑及真實姓名年籍不詳之成年販毒集團成員間就本件販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢又按，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有①意圖營利而
販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。所謂著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用；至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片罪，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議及102年度台上字第1217號判決要旨足資參照）。又其意圖販賣而持有上開第二級毒品、第三級毒品及持有上開第二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上等低度行為，為其販賣第二級毒品及第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告陳冠佑雖已著手於上開販賣行為之實施，然因佯裝購毒者自始即不具購買真意，而事實上無法達成真實合意，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。又被告以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂與販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院103年度台上字第3091號判決要旨可資參照；查被告陳冠佑雖於本院審理中針對是否知悉所販售為第二級毒品乙節有所爭執，然其分別就上開販賣第二級毒品及第三級毒品犯行之主要部分或全部犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中均曾為肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑，是其所涉前開販賣第二級毒品及第三級毒品未遂犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。
㈣公訴訴意旨另以：被告陳冠佑明知PMA、MDPV係毒品危
害防制條例所列管之第二級毒品，且氯安非他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，仍意圖營利，與販毒集團成員共同基於販賣第二級毒品MDMA、PMA、MDPV及第三級毒品氯安非他命之犯意聯絡，於證人陳志坤撥打販毒集團成員持用之上開行動電話與販毒集團成員聯繫購毒事宜後，販毒集團成員即聯繫被告，並通知被告前往前開凱萊汽車旅館113號房前交付毒品，嗣被告駕車抵達約定地點，即為警當場查獲，並扣得如附表編號1之B1所示含有第二級毒品MDPV之白色粉末1包、如附表編號3之⑷所示含有第二級毒品PMA及第三級毒品氯安非他命之藥錠，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品PMA、MDPV及第三級毒品氯安非他命未遂罪嫌。惟查：公訴意旨雖認被告業已著手販賣上開含有第二級毒品MDPV之白色粉末1包、含有第二級毒品PMA及第三級毒品氯安非他命之藥錠，然被告於為警查獲之初即向警方供稱於其車內排檔桿下方遭查獲如附表編號1之B1所示之白色粉末1包為第三級毒品愷他命，如附表編號3所示之藥錠係第二級毒品搖頭丸等語（詳見偵字卷第8頁反面），又依其迭次於警詢、偵查及原審審理中供述之內容可知，其主觀上未曾認知如附表編號1之B1所示之白色粉末含第二級毒品MDPV成分，以及如附表編號3之⑷所示之藥錠含有第二級毒品PMA及第三級毒品氯安非他命成分（詳見偵字卷第8頁反面、第54至55頁，原審卷第10頁），卷內亦無其他積極證據足證被告知悉如附表編號1之B1所示該包白色粉末內含第二級毒品MDPV成分、如附表編號3之⑷所示之藥錠內含有第二級毒品PMA及第三級毒品氯安非他命成分，自難認被告主觀犯意有販賣第二級毒品PMA、MDPV及販賣第三級毒品氯安非他命之意圖，是公訴意旨所認此部分之販賣第二級毒品及第三級毒品未遂犯行，尚屬無從證明，本應就此部分犯行為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分犯行與前揭論罪科刑之部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
三、上訴有無理由之判斷及量刑：原審認被告陳冠佑之上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正並施行（詳如後述），原審未及比較適用，尚有未洽；㈡被告所涉販賣第二級毒品未遂犯行，業經認定如前，原審僅論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，亦有未洽；而被告所執前詞否認犯罪提起上訴，為無理由，詳如前述，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，且因原判決係因適用法條不當而須予撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，不受不利益變更禁止原則之拘束。爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，而與販毒集團成員共同意圖販賣上開毒品藉以牟利，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，對我國社會造成莫大潛在危險，雖未售出即為警查獲，然考量查獲之毒品數量，兼衡其犯罪動機、目的、參與程度、所生危害，暨其生活狀況、品行、智識程度，且於本院審理時尚能坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30
日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
㈡毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日修正公布，依同條例第36條之規定自105年7月1日起施行。
而修正前毒品危害防制條例第18條第1項規定為：「查屋獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，修正後該條項規定為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又修正前該條例第19條第1項至第3項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」；且上揭修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項之規定，與修正後之刑法沒收規定，均於同日生效施行，自應回歸「特別法優先普通法」原則，即以前開毒品危害防制條例規定為刑法沒收之特別規定。是關於本案所查扣之第二級毒品及供販賣前開如附表編號1至3所示毒品所用之物，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項之規定；至於其他扣案應予沒收之第三級毒品，因非上開毒品危害防制條例第18條項前段及第19條所規定之範疇，且於前開刑法修正後，亦無其他新增之特別沒收規定，自應適用前述修正後之刑法規定沒收，合先敘明。
㈢扣案如附表編號3所示之紫色藥錠8顆、黃色藥錠1顆、
橘色藥錠7顆及土黃色藥錠8顆，經送檢驗之結果，分別檢出有如附表編號3所示之第二級毒品成分，已如前述，而盛裝上開毒品之包裝袋3只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，且前開扣案如附表編號3之⑷所示之土黃色藥錠，經鑑驗後，另含有第三級毒品氯安非他命成分，而無法有效析離，應整體視為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。
㈣毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第6117號等判決意旨可資參照）。查扣案如附表編號1、2所示之白色晶體47小包，經送檢驗之結果，分別檢出有第三級毒品愷他命成分，亦如前述，且均係本案供販賣所用之第三級毒品，業經認定如前，依照上開判決意旨，核屬違禁物；而盛裝上開毒品之包裝袋47只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，且扣案之如附表編號1之B1所示之第三級毒品愷他命，經鑑驗後，另含有第二級毒品MDPV成分，而無法有效析離，應整體視為查獲之第三級毒品，已如前述，爰依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收之；至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。
㈤扣案之門號為0000000000號之行動電話1具（含SIM卡1
枚）及未扣案之門號為0000000000、0000000000號之行動電話各1具（均含SIM卡1枚），均係供聯繫本案販賣毒品事宜所用之物，業經被告陳冠佑供明在卷，且經證人陳志坤於警詢中證述在卷，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。至如附表編號5至9所示之扣案物品，並無證據足認係供本件犯罪所用或因上開犯罪所得之物，亦無事證足認與本案犯罪有關，爰不於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項，刑法施行法第10條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國105年12月7日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國105年12月7日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。