臺灣高雄地方法院106年度訴字第366號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第366號刑事判決

裁判日期：民國106年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第366號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃敬元指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7040號、106年度偵字第8242號），本院判決如下：
主文黃敬元犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元及門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）均沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃敬元明知甲基安非他命、氯甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款之第二、三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，於105年11月10日凌晨2時許，以其所有之廠牌IPHONE6SPLUS搭配門號0000000000號SIM卡之手機，使用網路通訊軟體微信（暱稱「該有都有」）與 陸彥 合連絡後，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處樓下，以新臺幣（下同）5000元之價格，販售摻有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品氯甲基卡西酮之橘色結晶20公克予 陸彥合 ，陸彥合當場給付5000元現金。
嗣陸彥合 於105年11月10日下午9時50分許，因另涉犯毒品危害防制條例案件，經警在高雄市○○區○○○路○○號瑞城別館220號房查獲（陸彥合涉嫌販賣毒品部分，經臺灣高雄地方法院檢察署以105年度少連偵字第220號、105年度偵字第28845號提起公訴），當場扣得其上開向黃敬元購買之剩餘之摻有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品氯甲基卡西酮之橘色結晶之毒品原料1罐，經陸彥合供述其持有之該毒品來源後，始循線查悉上情（公訴意旨誤載交易金額為6000元，以及雙方約定下次交易時把餘款還清等節，應予更正，詳後述）。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署及該署主動簽分偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項供述證據方法之證據能力，被告及其辯護人、檢察官均於106年11月28日審理時審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（參見本院106年度訴字第366號卷〈下稱本院卷〉第83頁、第114頁背面），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，自得作為證據。另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（高雄市政府警察局岡山分局第00000000000號警卷〈下稱警二卷〉第3至6頁；臺灣高雄地方法院檢察署105年度他字第9916號偵卷第45至46頁背面；本院卷第26頁、第83頁、第114至118頁），核與證人陸彥合於警詢及偵查中證述大致相符（參見警二卷第11至22頁；前揭他字偵卷第51至52頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、高雄市政府警察局岡山分局偵察隊蒐證照片16張、106年3月28日高雄市政府警察局岡山分局偵查隊偵查報告1份、陸彥合與黃敬元（微信暱稱：該有該有）對話翻拍照片5張、黃敬元（微信暱稱：
該有該有）資料照片4張、指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000（黃敬元）通聯調閱查詢單、黃敬元臉書資料、高雄市政府警察局三民第一分局查獲陸彥合等4人毒品案職務報告、Line聊天截圖、Line聊天備份各1份等件在卷可稽（參見高雄市政府警察局岡山分局第00000000000號警卷〈下稱警一卷〉第45至57頁；警二卷第1至2頁、第24至26頁、第29頁、第27頁；前揭他字偵卷第4頁、第10-1頁；臺灣高雄地方法院檢察署105年度少連偵字第220號偵卷影卷第14
8至166頁）；另扣案之毒品原料1罐，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢出甲基安非他命及氯甲基卡西酮，有高雄市立凱旋醫院105年11月25日高市凱醫驗字第44523號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可考（參見前揭偵卷影卷第10
3頁），足以佐證被告前揭自白，應屬事實，均堪採信。
二、至公訴意旨雖認被告係以6000元之代價，販售上開摻有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品氯甲基卡西酮之橘色結晶20公克予陸彥合，陸彥合當場給付近5000元現金，雙方並約定下次交易時把餘款還清等節。惟查，被告於本院審理中辯稱：我是以5000元代價賣給陸彥合20公克毒品原料，因為他說算便宜一點，我說好啦，5000就好了，就沒有剛剛提示的筆錄那些後面他所說的那些話。我一開始打算賣給陸彥合的價錢是6000元，當天陸彥合是交付5000元現金給我，應該是
5張1000元鈔等語（參見本院卷第87至87頁背面）。本院審酌證人陸彥合於警詢中係先證述：我的20公克被告開價6000元，經我殺價後，以5000元成交，我這次是以5000元向被告購買20公克的愷他命等語（參見警二卷第21頁，其所稱之「愷他命」係指本案扣案之毒品）；嗣於偵查中又證述：我給被告4000多元的現金，但該包毒品價值6000元，剩的則是用欠的，但沒有約定怎麼返還，只說下次要再買時，會把欠款還給他。（問：為何在警詢是表示用5000元購買K他命？）因為我付的現金是將近5000元，所以才跟警察說5000元，實際上是6000元的價格，欠1000多元等語（參見前揭他字偵卷第52頁），證人陸彥合就本案毒品交易之價金究竟是5000元或6000元等節，已有先後證述不一之情。再參酌證人陸彥合既於警詢中證述經其殺價後，被告已同意以5000元成交等語，足見雙方就本案毒品交易價金為5000元已達成合意，陸彥合豈有仍積欠被告1000元之毒品價金之情，是證人陸彥合前後證述顯有矛盾，復參以證人陸彥合前於警詢中證述經其殺價後，被告同意以5000元成交等語，核與被告前揭辯稱大致相符，且卷內亦無其他證據證明公訴意旨此部分所指屬實，則依罪疑惟輕原則，自堪認被告係以5000元之代價，販售本案毒品原料予陸彥合之事實，併予敘明。
三、次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。查被告於案發時為智識正常之成年人，有其個人基本資料查詢結果1份在卷可稽（參見本院卷第4頁），且其前曾因販賣第三級毒品愷他命而經判處有期徒刑1年2月、1年2月，並定應執行刑2年，上訴先後分別由臺灣高等法院高雄分院、最高法院駁回而確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，依其智識程度及生活經驗，其對於第二級、第三級毒品價格昂貴、取得不易，且販賣第二級、第三級毒品之重刑理應知之甚詳，如其無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險而為販賣本件第二級、第三級毒品之犯行，而被告又自陳其初始本欲以6000元之代價販賣上開毒品原料一罐予陸彥合，以從中賺取1000元利潤，但因陸彥合一直殺價，最後以5000元成交等語（參見本院卷第87至87頁背面），足認被告為本案販賣第二級、第三級毒品行為時，主觀上具有營利之意圖，至為灼然。
四、綜上，被告所犯之販賣第二級、第三級毒品犯行，應堪認定。本案事證明確，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠按甲基安非他命、氯甲基卡西酮分別係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款、第3款規定之第二級、第三級毒品，依法不得持有第二級毒品及販賣第二級、第三級毒品。是核被告所為，係犯同條例第4條第2項、第3項之販賣第二級及第三級毒品罪。
㈡被告販賣第二級甲基安非他命前，持有第二級甲基安非他命
之低度行為，為其販賣第二級甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為，同時販賣第二級甲基安非他命、第三級毒品氯甲基卡西酮，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈢刑之加重與減輕：
⒈被告前因販賣毒品案件，經本院以98年度訴字第333號判決
處有期徒刑1年2月、1年2月，並定應執行有期徒刑2年，上訴後由臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第1206號判決駁回，再上訴後由最高法院以98年度台上字第6852號判決駁回而確定；又因持有毒品案件，經本院以99年度簡字第1769號判決處有期徒刑2月、2月，並定應執行有期徒刑3月確定；再因販賣毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以10
0年度上更一字第34號判決處有期徒刑3年2月，上訴至最高法院以100年度台上字第4965號判決駁回而確定。上開案件嗣經臺灣高等法院高雄分院以101年度聲字第715號裁定應執行有期徒刑5年確定。另因持有毒品案件，經本院以99年度簡字第1319號判決處有期徒刑3月確定，該案再與上開
101年度聲字第715號裁定接續執行，於101年11月6日因縮短刑期假釋出監，於103年11月24日因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1、2項規定定有明文。經查：
⑴查被告於警詢、偵查及本院審理中就本案犯罪事實均供承不
諱，已如前述。其既於偵查中及審理中均自白犯罪，其所犯之販賣第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
⑵至被告之辯護人雖為被告辯稱被告於本案所持有之上開第二
級、第三級毒品來源均為案外人 高國瑋 等節（參見本院卷第27頁），以及被告雖辯稱：是我先向警察自首我有販賣咖啡包原料給陸彥合，因微信紀錄並無法證明我們有交易完成，而且當時警察也以為我賣他的是愷他命等語（參見本院卷第26頁、第84至84頁背面、第118頁）。惟查：
①本件並未查獲上手，有高雄市政府警察局岡山分局106年7
月25日高市警岡分偵字第10671897900號函1份在卷可稽（參見本院卷第46頁），則本案目前並未因被告該等陳述而查獲其他正犯或共犯，因此，被告自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，而予以減輕或免除其刑。
②又依證人即本案承辦警員 蔡孟岳 於本院審理中證述：我們一
開始先查到陸彥合持有那些毒品，陸彥合那時候還不知道被告的身分，是從微信的資料才帶陸彥合去現場，才知道他的位置，交叉比對出被告的身分，是利用微信裡的照片及車牌號碼，及陸彥合帶我們去的地址比對出來的，那時後被告已經被押在裡面，所以才借提出來訊問，應該是我們查到本案被告犯行，把被告借出來他才承認這件事情。而且於105年12月30日詢問陸彥合的時候，我們應該是已經掌握被告將橘色結晶販賣給陸彥合並已檢驗出成份。警詢筆錄上會有2張照片，是因為上面那張是刑案資料或前科或國民影像的照片，下面那張是微信或臉書的照片，用比較接近他現況的照片給他指認，有時候用國民影像會跟現有照片差異很大。一開始指認是用12人的指認表給陸彥合看，他先指出11號後，我為了補強，之後筆錄的部分我再用微信的照片給他看，算是對照。（問：於陸彥合製作筆錄指認犯罪嫌疑人是編號11號之前，你們就已經可以確認陸彥和所說販賣毒品給他的人就是被告？）從暱稱「該有都有」的微信裡面所PO的相關資料或車籍等資料去查出來的身分是被告沒有錯，且微信相簿裡面的照片有拍1張他出車禍的車子照片，車子的登記名義人是他的家人，才去找他的照片，才確認應該是被告等語（參見本院卷第52至53頁）。再參以證人陸彥合係於105年11月11日警詢中證稱其係向網友購買毒品原料，再回來加工分裝成毒品等語（參見前揭警二卷第15頁），復於同年12月30日警詢中，經警員提示上開扣案毒品1罐送鑑結果（檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品氯甲基卡西酮成分）、其手機內通訊軟體微信的對話紀錄內容後證稱：該毒品原料是我向微信暱稱「該有都有」的男子購賈毒品。對話紀錄是在聯繫交易毒品的細節無誤，「該有都有」販售愷他命的價格是50公克1萬元，100公克2萬。我的20公克他開價6千元，經我殺價後，以5千元成交等語，並詳述其和被告交易日期、地點、過程詳情，且指認被告及被告住處等節（以上參見警二卷第19至22頁），可察證人 陸彥合斯 時已明確證述本案和被告購買上開毒品原料之犯罪事實，且警方於訊問陸彥合時，亦已獲知上開毒品原料送高雄市立凱旋醫院之鑑定結果，足以佐證證人蔡孟岳前揭證述應屬事實。則警員至少於105年12月30日時，依據證人陸彥合上開證述及上開毒品原料鑑定書之具體事證，已發覺本案被告犯行；而被告係於106年3月24日第一次警詢中，經警員告知陸彥合上開警詢證述並為本案訊問後，始坦承犯行（參見警二卷第3至6頁），據此難認被告有刑法第62條前段自首規定之適用。㈣爰審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害，為貪圖不法利益
，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣第二級、第三級毒品之犯行，法治觀念實屬淡薄，所為危害社會治安及國民健康，莫此為甚，並因此助長施用毒品歪風。而依其於本案中販賣摻有第二級、第三級毒品之毒品原料共20克，所得為5000元，堪認其本次犯罪手段及犯罪情節於該類型犯罪案件中尚非重大；惟參以其為本案前有上開前案犯罪紀錄之素行，已如前述，於前開犯罪假釋出監、假釋期滿未經撤銷後，又再為本案販賣第二級、第三級毒品之行為，顯見其並未因前揭刑之執行而知所警惕，就其所為，實不宜輕縱，而應予以嚴懲。復斟酌被告犯後，已於警詢至本院審理中坦承犯行之犯後態度，兼衡被告於本院審理中自陳：學歷為高職畢業、入監前從事汽車旅館主管，每月收入約3萬2000元，父母離婚並與父親居住，父親現58歲，罹患糖尿病已10幾年，另需繳交每月1萬5000元之房屋貸款等語（參見本院卷第70頁背面、第118頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
六、沒收部份：㈠另案扣案之毒品原料1罐，經送鑑驗結果均檢出第二級毒品
甲基安非他命及第三級氯甲基卡西酮成份，已如前述，且係被告於本案中販賣予陸彥合之毒品，此經被告坦承如前，惟被告既已將該毒品原料1罐販售予陸彥合，該等毒品原料1罐已屬陸彥合所有，並為陸彥合另案犯販賣毒品罪所分裝之原料，嗣由本院以106年度訴字第118號判決依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之（含其包裝罐），有該判決1份可參（參見本院卷第102至106頁），因此，該毒品原料1罐自無庸再為沒收銷燬之諭知。
㈡本案被告係以5000元之代價販賣第二級、第三級毒品予陸彥
合，已如前述，其於本案中之犯罪所得係屬金錢，且未扣案，卷內復無證據證明尚有其變得之物或財產上利益及其孳息或被告已將其犯罪所得轉給第三人之情形，自應認仍屬被告所有；本院復審酌該等金額如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢未扣案之廠牌IPHONE6SPLUS之行動電話1支，及門號0000
000000號SIM卡1枚，係供被告持之和陸彥合聯絡本案販賣毒品事宜之工具，亦據被告於本院審理中供明無訛（參見本院卷第117頁背面），本院復審酌該行動電話1支（含門號
SIM卡1枚）如宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是該行動電話1支（含門號SIM卡1枚）依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條，第38條之1第1項前段、第
3項、第4項，判決如主文。本案經檢察官甘雨軒到庭執行職務。
中華民國106年11月30日
刑事第十四庭審判長法官陳培維
法官吳書嫺法官黃姿育以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月30日
書記官張傑琦附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。