裁判字號：臺灣臺北地方法院102年重訴字第1241號民事判決
裁判日期：民國103年12月18日
裁判案由：給付服務費
臺灣臺北地方法院民事判決102年度重訴字第1241號原告捷聯廣告事業有限公司法定代理人 藍青山 訴訟代理人 華倫明 律師被告欣聯建設開發股份有限公司法定代理人 林榮三 被告 曾採芳
林思瑜 上三人共同訴訟代理人 連復淇 律師上列當事人間請求給付服務費事件，本院於民國103年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰陸拾伍萬柒仟陸佰元，及自民國一○三年六月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁佰捌拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰陸拾伍萬柒仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應給付新臺幣（下同）2277萬7600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按週年利率5％計算之利息，有起訴狀在卷可參（見本院卷㈠第4頁）。嗣於民國103年4月30日具狀減縮聲明為請求被告給付2272萬1600元（見本院卷㈠第244頁）；復於103年7月30具狀變更聲明為：被告應給付原告2331萬5200元，及自103年6月12日起至清償日，按週年利率5％計算之利息（見本院卷㈡第62頁）。經核，原告所為係減縮、擴張其應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告於102年2月7日與被告欣聯建設開發股份有限公司（
下稱欣聯公司）、曾採芳、林思瑜簽訂銷售承攬契約書（下稱系爭契約），由被告等共同委任原告代為承攬廣告企劃及銷售其等所有之不動產房地，坐落在臺北市○○區○○段二小段431、432、432-1、433-1、434-1等五筆地號，建築規劃為地上12樓地下一層高級住宅大樓（下稱系爭大樓），案名為「芳朵」建案（下稱系爭建案），並約定原告代為銷售系爭大樓2樓至12樓計112戶、地下一層機械式汽車位合計27位（或地下一、二層平面式汽車位合計27位）。㈡被告依約應給付原告超價佣金部分：系爭契約第3條第2項
約定：「雙方議定銷售底價如下：1、二樓（含）以上平均底價58萬/坪，十二樓約定專用露台底價為19.3萬/坪（成交戶請款基準）」、第4條約定：「在本案公開推出時，則應就前條所謂之銷售底價再調高若干比例作為公開之售價（以下稱為表價），以便客戶還價之用。其調高之比例由乙方視市場應狀況全權決定之。客戶還價若未達銷售底價時，其未達之差額即為溢價部分…」，嗣後被告欣聯公司要求提高系爭契約銷售底價，經雙方協商後於102年3月22日簽立手稿（下稱系爭手稿），其中明確指出「現場以60萬/坪為底價（按應屬表價）、合約58萬/坪~60萬/坪之間為超價、銷售戶數達50%起再調現場表價為63萬/坪、合約58萬/坪~60萬/坪間仍然為超價」等事宜，故原告仍可依系爭契約向被告等請求58萬至60萬超價佣金及60萬元以上之超價佣金，又系爭建案業經完銷，被告應給付原告之超價佣金說明如下:
⒈系爭契約第9條第1項：「甲方同意為本約有效期間以實際
售出戶之底價6%（含稅）計算。銷售過程中若有溢價之情形時，溢價與減價相抵後，由甲方分得80%、乙方分得20%」、第12條：「1、…乙方於每月月底前將已售出之訂戶明細、服務費請款表、並檢附全額發票送達甲方請款，逾期者一律延至下期。甲方核驗無誤後，應於次月16~20日放款，以1/2七日支票，1/2二個月支票一次給付乙方…；2、超價款部分於完銷或委託銷售期間結束時結清，於結案後一個月請款，甲方應以一半現金或七日內期票、一半二個月之期票支付乙方」。而原告於銷售期間已向被告欣聯公司領取已銷售房屋58萬至60萬間之超價佣金其中6%部分，詎料，原告銷售完畢時，經以每坪60萬元之表價計算系爭建案銷售部分總價為63599萬元（詳見附表一P欄），而以每坪58萬元系爭契約底價計算之總價則為61565萬元，則58至60萬元總價部分原告可再請求剩餘14％之超價佣金即為（計算式：【6359
9萬元－61565萬元】×0.14＝284.76萬元）；另以每坪60萬元之表價計算系爭建案之超價總計為1561萬元（詳見附表一Q欄），又因雙方約定於102年7月31日頒發給銷售小姐之特別獎金15萬元由超價金額中扣除，故以每坪60萬元計算之超價金額1546萬元原告得請求其中20％之佣金309.2萬元（計算式：1546萬元×0.2＝309.2萬元）。原告遂於102年7月31日向被告欣聯公司請求給付剩餘之「超價佣金14%」計284.76萬元，及「60萬以上之超價佣金20%」計309.2萬元，合計593.96萬元，被告欣聯公司竟拒絕支付，並退回發票，惟原告顧及商場情誼，給予時間寬限，於102年8月30日再次向被告欣聯公司請款，依舊未果，原告始正式發函催討，被告欣聯公司以原告請款計算方式有誤拒絕給付，實屬故意不履行合約。
⒉又因原告起訴時，於銷售明細表序號第10欄（見本院卷㈠第
27頁），將正確的戶別G-11誤載為G-10、正確的合約底價「
571」誤載為「551」、正確的超價「19」誤載為「39」，爰以民事準備㈡狀予以更正，並依更正後之數額，提出「芳朵-第五期銷售服務費（更正版）」（即原證3之1）、「芳朵-第六期銷售服務費（更正版）」（原證5之1），依前揭更正後數額計算，實際售出戶之總金額仍為65160萬元（原告民事準備㈡狀誤載為6516萬元），但58-60萬合約底價之超價部分則減少20萬（計算式：39萬-19萬＝20萬；或2034萬-2014萬＝20萬），20萬×0.14＝2萬8000（超價佣金為20%，已請求6%，尚有20%-6%=14%於本案請求），故請求被告應給付之「合約底價58萬至60萬超價的14%超價佣金」計281.96萬元，及「60萬以上之超價之20%超價佣金」計309.2萬元，總計應給付之銷售超價佣金共計591.16萬元。
㈢被告應給付原告銷售期間由被告自行出售之房屋佣金（含超價佣金）共計574.6萬元：
⒈系爭契約第18條約定:「甲乙雙方同意於本案公開推出銷售
前（即銷售人員進駐前），被告有權自售第七層與第八層或以均價58萬/坪計算13576萬為限之底價總金額以內，乙方同意甲方自售售出之部分不核計佣金，但雙方同意將甲方自售之金額列入本約第13條所示之銷售業績內。」，查被告等銷售第七層及第八層之房屋均在原告公開推出銷售後（原告之銷售人員進駐時間為102年3月28日），被告等自行售出之第七層與第八層房地之銷售時間係自102年4月25日以後，顯非屬例外不計佣金之列，該等房屋之售出總價為9082萬元，應計算6%之佣金為544.92萬元，合先敘明。
⒉系爭契約第九條第一項：「甲方同意為本約有效期間以實際
售出戶之底價6%（含稅）計算。」，且系爭契約之委託銷售戶數共112戶，係約定整棟（2-12樓）112戶房屋及車位27位（系爭合約第一條第二項），故依系爭契約第九條第一項及第十八條之約定，被告自應給付其自售之房屋佣金百分之六予原告，共計544.92萬元。該筆佣金業經原告於102年10月31日以「芳朵-第七期銷售服務費」向被告請款，依系爭契約，被告應於102年11月20日清償該筆款項，但被告至今屆期拒不給付，原告依約自有權請求。
⒊原告請求被告給付銷售期間被告自售房屋部分之佣金，原告
起訴時尚念商誼，暫只就可請求之金額內，以房屋成交金額9280萬元之6%計算之數額。詎被告不但不珍惜，還反唇相譏。茲原告即依系爭合約第18條反面、第10條、第3條、第9條等約定，於此部分追加請求為：①房屋出售佣金：以58萬元/坪計算之房屋佣金（8250萬元+620萬元）×6%=532.2萬元【各屋之底價，詳附表三中，P列】、②超價佣金：以58萬元/坪計算之超價佣金（262萬元-50萬元）×20%＝
42.4萬元【各屋之超價與低價情形，詳附表三，O列】。綜上，原告總共可請求銷售期間由被告自行出售之房屋部分之佣金及超價佣金共計574.6萬元（計算式：532.2萬元+42.
4萬元=574.6萬元）。㈣另被告依約應給付原告之金額共計1165萬7600元，且系爭契
約第十九條第一項：「本合約經雙方同意訂立，如雙方有一方違反以上所訂任何一項條款時，應負責加倍賠償對方之全部損失」，依系爭契約之約定，被告等應加倍賠償違約金共計1165萬7600元，共計被告應給付原告2331萬5200元等語，並聲明：被告應給付原告2331萬5200元，及自103年6月12日起至清償日，按週年利率5％計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告委託原告代銷之價格，有區分「底價」及「表價」。然
因系爭建案房屋各樓層及棟別（即A-K棟）不同，每坪單價訂價不同，有製作各戶垂直、水平底價或表價之價差表，再平均各戶之底價或表價之每坪單價，即為該價差表之每坪平均單價。而「表價」係供作客戶還價之用，客戶還價後之銷售價格，高於「底價」之差額，即為「溢價」；客戶還價後之銷售價格，倘低於「底價」之差額，即為「減價」（即可由其他戶別之溢價部份中予以抵充補足之）。被告給付原告「房屋佣金」，係以「底價」6%計算；被告給付原告「超價佣金」，則以「溢價」扣抵「減價」後之差額20%計算。
㈡系爭契約第3條第2項所約定之平均底價58萬/坪，有經兩
造102年3月28日銷售例會，確認變更為平均單價60萬/坪底價之價差表、平均單價67萬/坪表價之價差表。嗣經兩造
102年5月6日銷售例會，確認自102年5月7日起變更為平均單價63萬／坪底價之價差表、平均單價70萬/坪表價之價差表。此有下列證據方法可證：故原告應依兩造之約定，按其102年3月25日提出「現場銷售議價用底價表－平均單價：60萬/坪」價差表及102年4月4日提出更正之「現場銷售議價用底價表－平均單價：60萬/坪」價差表（參見被證三、五號）、102年5月7日「啟用之現場業務用客戶議價底限－平均單價63萬/坪」價差表（參見被證七號），作為「底價」基礎，計算「房屋佣金」及「超價佣金」。惟原告一方面係按其102年3月25日提出「現場銷售議價用底價表－平均單價：60萬/坪」價差表及102年4月4日提出更正之「現場銷售議價用底價表－平均單價：60」價差表，作為「底價」基礎，請領第一期至第五期房屋佣金之90%（第五期包括房屋佣金保留款10%），並非依照兩造已變更不採之102年3月25日「合約底價各戶價差表－平均單價：58萬/坪」價差表，請領房屋佣金。另一方面又於第五期、第六期請款單，依照兩造已確認變更不採之102年3月25日「合約底價各戶價差表－平均單價：58萬/坪」價差表，與102年4月4日提出更正之「現場銷售議價用底價表－平均單價：60萬/坪」價差表之差額，及各戶「成交金額」與102年
4月4日提出更正之「現場銷售議價用底價表－平均單價：60萬/坪」差價表之差額，請求「超價佣金」，已違反兩造系爭合約之約定，自不足採，被告自得抗辯計算方式有誤，拒絕給付，請求原告另行核算「房屋佣金」及「超價佣金」之正確計算方式，並檢附發票，據以請款。
㈢又系爭契約第18條約定：「甲乙雙方同意於本案公開推出銷
售前（即銷售人員進駐前），甲方有權自售第七及第八層（約234.08坪）或以均價58萬/坪計算13576萬為限之底價總金額以內，乙方同意甲方自售售出之部份不核計佣金，但雙方同意將甲方自售之金額列入本約第13條所示之銷售業績內。」，係指在系爭建案公開銷售前之「潛銷期」內，被告有權自售系爭建案第7、8樓之戶別，既然未屬原告人員銷售之部分，售出之部分，自不應核計佣金予原告，且該條完全未約定「潛銷期」結束後，開始公開銷售起，系爭建案第7、8樓為被告保留自售之部分，原告得請求被告給付房屋佣金。是原告102年11月20日起訴狀第4頁逕自主張：被告等銷售第七層及第八層之房屋均在原告公開推出銷售後（原告之銷售人員進駐時間為102年3月28日），被告等自行售出之第七層與第八層房地之銷售時間係自102年4月25日以後，顯非屬例外不計佣金之列，該等房屋之售出總價為9082萬元，應計算6%之佣金為544.92萬元云云，顯屬曲解，亦不足採。
㈣原告請求「超價佣金」593.96萬元及「房屋佣金」544.92萬
元之部分，顯有違反兩造系爭契約之約定，業如前述，被告得拒絕給付，自無違約之事由，原告主張加倍給付違約金，亦不足採。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。準此可知，應待法院依職權為酌減違約金之裁判，始生形成效力。故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題（最高法院98年度台上字第501號判決意旨參照）。縱假定原告請求違約金有理，原告主張違約金1,138萬8,800元之部分，顯屬過高，爰請求予以酌減等語置辯。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、經查，兩造於102年2月7日簽訂系爭契約，約定由被告委託原告銷售系爭建案房地總戶數112戶、車位27位，並由原告公司之法定代理人藍青山於102年3月22日書寫系爭手稿內容：「現場以60萬/坪為底價。合約58萬/坪～60萬/坪之間為超價。銷售戶數達50%起再調現場表價為63萬/坪。
合約58萬/坪～60萬/坪之間仍然為超價」，經被告欣聯公司之法定代理人林榮三於同日簽字，又系爭手稿上記載「現場以60萬/坪為底價」該段文字中之底價，應為「表價」之誤繕。被告公司自102年4月25日起至102年6月14日止，自售7、8樓房地戶數14戶、車位4位，成交總價為9082萬元。系爭建案7、8樓房地尚有8戶、車位4位未售。原告已請領第一期至第五期之房屋佣金3815萬9400元等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第86頁、卷㈡第46至48頁、第55至57頁），且有系爭契約、系爭手稿、第一至五期銷售服務費請款單、發票等件在卷可證（見本院卷㈠第11至20頁、第13
0至155頁），堪以信採。
四、得心證之理由：原告主張依據系爭契約第3條、第4條、第9條、第12條、第18條反面解釋、第19條第1項之約定，被告應給付原告房屋佣金及超價佣金共計1165.76萬元，暨加倍賠償原告上開損害後，應給付原告2331.52萬元，則為被告所否認，並以前詞置辯，故本件之爭點厥為：原告以系爭契約第3條第2項所約定之平均底價每坪58萬元請求被告給付超價佣金591.16萬元，有無理由？原告主張系爭建案第7、8樓由被告自售部分，被告亦應依系爭契約第9條之約定給付房屋佣金及超價佣金是否有理？原告依系爭契約第19條第1項之規定請求被告加倍賠償上開積欠之房屋佣金、超價佣金，是否有據？茲析述如下：
㈠關於原告請求其銷售系爭建案房地戶數90戶及車位18位之超價佣金591萬1600元部分：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例、86年度台上字第3042號判決要旨可資參照。查兩造於系爭契約第3條第2項、第4條、第9條分別約定：
「雙方議定銷售底價如下：二樓（含）以上平均底價58萬/坪，十二樓約定專用露台底價為19.3萬/坪（成交戶請款基準）。地下室車位：平面200萬/位，機械120萬/位。」、「在本案公開推出時，則應就前條所稱之銷售底價再調高若干比例作為公開之售價（以下稱為表價），以便客戶還價之用。其調高之比例由乙方視市場應狀況全權決定之。客戶還價若未達銷售底價時，其未達之差額即為溢價部份。但若客戶之還價低於該戶之銷售底價時，其低於底價部份之差額可由其他戶別之溢價部份中予以抵充補足之，但以每坪單價不超過1.5萬元為限，並需徵得甲方同意後始得出售。」、「乙方承攬本案廣告企劃及銷售業務之報酬為：甲方同意為本約有效期間以實際售出戶之底價6%（含稅）計算。銷售過程中若有溢價情形，溢價與減價相抵後，由甲方分得80%、乙方分得20%。」等語，有系爭契約在卷可參（見本院卷㈠第11至16頁）；又原告之法定代理人曾書寫系爭手稿後，經被告欣聯公司之法定代理人於102年3月22日字系爭手稿上簽名，且系爭手稿上關於「現場以每坪60萬元為底價」該段文字中之底價應無表價之誤繕此點，亦為兩造所不爭執，堪認兩造於簽立系爭契約時，已確認系爭契約之底價為每坪58萬元，並於簽立系爭手稿後進而約定系爭契約之表價為每坪60萬元，且兩造以現場底價之文字用語並非即代表系爭契約所約定「銷售底價」之意，而難僅憑兩造所使用現場底價等文字逕認已變更系爭契約第3條第2項所約定銷售之底價等情，亦堪認定。
⒉被告雖辯稱：兩造於102年3月21日欣聯－公訓段銷售例會
第陸、二、紀錄中記載有「垂直、水平價差建議及各戶底價訂定」，可證系爭契約第3條第2項所約定之平均底價58萬/坪，當時仍在協商調整「底價」、「表價」之價差表，而未經兩造確定，尚待原告提出系爭建案各戶垂直、水平價差表及各戶底價之建議後經被告確定，直至被告欣聯公司法定代理人林榮三102年3月28日簽認「現場銷售議價用底價表－平均單價：60」之價差表作為「底價」，故系爭契約第3條第2項所約定之平均底價58萬/坪，經兩造102年3月28日銷售例會後，已變更為以每坪60萬為「底價」，應以此計算超價佣金；又被告欣聯公司經理 李謀海 於102年3月28日簽認「現場銷售議價用表價（60萬/坪×1.12）－平均單價：67」之價差表作為「表價」，故系爭建案就原告已銷售房地90戶及車位18位部分，自102年3月28日起至102年5月
6日止，此第一階段共計銷售56戶及4個車位，應依原告
102年4月4日提出更正之「現場銷售議價用底價表－平均單價：60萬/坪」之價差表，及被告102年3月25日所提出之被告法定代理人林榮三先生於000年0月00日所親簽之60萬/坪價差表；自102年5月7日起至102年7月7日止，此第二階段共計34戶及14個車位，應依兩造102年5月6日銷售例會之會議記錄，確認自102年5月7日起變更為「5/7啟用之現場業務用客戶議價底限－平均單價：63萬/坪」之價差表，分別計算「房屋佣金」及「超價佣金」等語，並提出原告於102年5月2日、102年3月25日寄發之電子郵件及附件、被告欣聯公司法定代理人林榮三102年3月28日簽認「現場銷售議價用底價表－平均單價：60」之價差表、被告欣聯公司經理李謀海102年3月28日簽認「現場銷售議價用表價（60萬/坪×1.12）－平均單價：67」之價差表等件為憑（見本院卷㈠第98至117頁）。惟查，依兩造所簽立之系爭契約第3條第2項已記載雙方議定之銷售底價為每坪58萬元，並於系爭契約第4條約定得在系爭建案推出時，就前條所稱之銷售底價再調高比例作為公開售價（即表價），以供客戶還價之用，細譯系爭契約之文字，已明確表示雙方議定之銷售底價為每坪58萬元，並無如被告所辯稱仍須待原告再提出系爭建案各戶垂直、水平價差表及各戶底價之建議，經被告確定後始得確定系爭契約之底價之約定，是揆諸前揭判例意旨，契約文字已明示當事人真意，自無須再以其他方式探求真意。
⒊再觀諸兩造簽訂系爭契約後，由原告法定代理人所書寫之系
爭手稿記載「現場以每坪60萬元為底價」等文字，系爭手稿亦經被告欣聯公司法定代理人簽認，被告復不爭執系爭手稿此段文字之「底價」為「表價」之誤繕（見本院卷㈠第86頁），可見兩造對於現場底價該等文字用語，係表示系爭契約所定之表價，即銷售現場公開之售價乙情，並無爭議，從而，難憑原告所提供之「現場銷售議價用底價表」等數據表格文件上方使用「底價」兩字，驟認原告已同意將系爭契約所定之銷售底價予以提高；況被告欣聯公司法定代理人雖曾在
102年3月28日在原告出具之「現場現場銷售議價用底價表、平均單價：60」該份文件上簽具「以此份為合約底價」等文字（見本院卷㈠第116頁），惟該份文件並無何原告公司人員之簽名，被告復未能舉證證明原告業已同意提高系爭契約所定之底價，即難僅憑被告欣聯公司法定代理人所寫上開文字證明兩造業已合意提高系爭契約所定之底價。至被告所稱：依兩造102年5月6日欣聯芳朵銷售例會第五項記載：
「五、臨總（註：為「 林總 ，即被告欣聯公司之法定代理人」之誤繕）提出調價時機，與藍總討論後決議明日（5月7日）起調動現場銷售底價為均價63萬/坪。」，可證系爭契約第3條第2項所約定之平均底價58萬/坪，嗣經兩造102年5月6日銷售例會後，已自102年5月7日起變更為以平均單價每坪63萬元為底價等語，因兩造所稱「現場底價」等文字用語並非系爭契約所約定之銷售底價乙節，已如上述，且依據系爭契約第4條之約定：表價係在系爭建案公開推出時，將前條所約定之銷售底價予以調高若干比例，以便客戶還價，至調高比例則由原告視市場狀況全權決定之（見本院卷㈠第11至12頁），亦即兩造於簽立系爭契約時已約定表價係由原告依據系爭建案之銷售狀況予以調整之，益證該次會議紀錄上決議自102年5月7日起調整之「現場銷售底價」即為系爭契約所約定之表價。從而，被告辯稱原告已先後同意提高系爭契約第3條所約定之銷售底價為每坪60萬元及每坪63萬元等語，並不足採。
⒋從而，原告主張依據系爭契約第3條第2項所約定之底價及
依系爭手稿之約定，以每坪60萬元之表價計算系爭建案銷售之總價為63599萬元（詳見附表一P欄），而以系爭契約第
3條第2項所約定之每坪58萬元底價計算之總價則為61585萬元（詳見附表二P欄），則於每坪58至60萬元部分，原告可再請求剩餘14％之超價佣金281.96萬元（計算式：【6359
9萬元－61585萬元】×0.14＝281.96萬元）；另以每坪60萬元之表價計算系爭建案超價為1561萬元（詳見附表一Q欄），又原告主張因雙方約定於102年7月31日頒發給銷售小姐之特別獎金15萬元由超價金額中扣除，故以每坪60萬元計算之超價金額1546萬元中，原告得請求其中20％之超價佣金
309.2萬元（計算式：1546萬元×0.2＝309.2萬元），即屬有據，故原告依系爭契約第3條第2項、第9條及系爭手稿之約定，請求被告給付281.96萬元及309.2萬元之超價佣金，共計591.16萬元，應予准許。
㈡原告請求系爭建案7、8樓被告自售房地戶數14戶及車位4位之房屋佣金、超價佣金共計574萬6000萬元部分：
⒈兩造於系爭契約第18條約定：「甲乙雙方同意於本案公開推
出銷售前（即銷售人員進駐前），甲方有權自售第七及第八層（約234.08坪）或以均價58萬/坪計算13576萬為限之底價總金額以內，乙方同意甲方自售售出之部份不核計佣金，但雙方同意將甲方自售之金額列入本約第13條所示之銷售業績內。」（見本院卷㈠第15頁），故依兩造上開約定，僅於系爭建案公開銷售前，被告所自售之第7、8層房屋不計算佣金給原告，而被告亦不爭執依原告102年3月28日芳朵-銷售日報表所載，原告銷售人員於系爭建案進駐之時間為10
2年3月28日（見本院卷㈡第56頁）。再參酌系爭契約第2條第1項已約定「承攬包銷期間：乙方（即原告）承攬本案廣告企畫及銷售業務之期間為自簽訂本約之日起即生效，至本案公開推出之日起算150日，屆滿為止，逾期除雙方另有約定外，則視同自然解約。雙方並約定本案之公開推出日期為在乙方銷售人員進駐後7日，次日即為推出起算日。」（見本院卷㈠第11頁），故依系爭契約所約定之系爭建案公開推出日期即為自102年3月28日（即原告銷售人員進駐）後
7日之翌日，故系爭建案公開推出日即為102年4月5日，故本件由被告所自售即如附表三所示之房車部分，均為公開推出銷售後所出售，自無從依據系爭契約第18條之約定免予核計佣金予原告。
⒉又依據系爭契約第10條之約定「本約所謂售出定義：於本合
約承攬期間內，不論甲、乙方任何一方或任何方式之售出，均視為乙方售出，並計入乙方承攬業績內，報酬及付款方式比照前條約定。」，兩造於該條既已將系爭建案於系爭契約所約定承攬期間內所出售之房車，均視為原告所出售，並比照第9條約定之方式給付原告報酬佣金，則此部分契約文字已明示當事人真意，自無須再以其他方式探求真意。被告雖辯稱該條所定「計入乙方承攬業績內」係指「列入本約第13條所示之銷售業績內」，而可依照系爭契約第13條第3項約定：「銷售成數計算方式＝已銷房車總底價／可售房車總底價」之銷售成數計算，涉及第14條第2項、第5條所定原告廣告預算的使用方法檢討；至該條「報酬及付款方式比照前條約定」等語，則指回歸系爭契約第9條之適用原則，仍以「原告實際售出戶」計算「房屋佣金」及「超價佣金」等語。惟兩造已於系爭契約第10條約定於系爭契約承攬期間內，被告所出售亦「視為」原告出售，而所謂「視為」指因有某事實存在，依一般情事，推測當事人的意思，認為有另一事實存在，而且不因有反證而喪失其效力，故依系爭契約第10條之約定，在系爭契約承攬期間縱非實際由原告所出售之部分，亦應當作為原告所出售，而應比照系爭契約第9條之約定給付報酬給原告。從而，原告主張附表三所示14戶房車部分，均為被告於系爭建案公開推出銷售後所自行出售，依據系爭契約第18條之反面解釋，原告自得依系爭契約第9、10條之約定請求被告給付以銷售底價每坪58萬元計算之房屋出售佣金532.2萬元（計算式：以每坪58萬元之底價計算總價為8870萬元【即附表三P欄之8250萬元＋620萬元】×6％＝532.2萬元），及超價佣金42.4萬元（計算式：以每坪58萬元之底價計算之超價總價為212萬元【即附表三Q欄之26
2萬元－50萬元】×20％＝42.4萬元），共計574萬6千元（計算式：532.2萬元＋42.4萬元＝574.6萬元），應屬有據。
⒊被告雖辯稱：系爭建案委託原告代銷之結案日期為102年7
月15日，自102年4月25日起至102年6月14日止，被告自售系爭建案7、8樓房地計14戶及車位4位、未售房地8戶及車位4位，原告自102年3月31日第1期至102年8月29日第6期銷售服務費之請領，都只請求其自售部分之「房屋佣金」、「保留款」及「超價佣金」，未曾請求被告自售房地部分之「房屋佣金」及「超價佣金」，甚至在原告102年11月20日起訴前，所寄交被告102年11月1日永和郵局第69
7號存證信函中，也隻字未提，顯見系爭契約第10條、第9條約定之「房屋佣金」及「超價佣金」，並不包括被告自售房地之部分。又依系爭契約第17條第5項約定：「乙方（即原告）應善加控制銷售情況，不得有重複出售等情事發生……」、第6項約定：「乙方需指派一名人員，專職負責銷售控制台內之行政作業，將當日核對無誤之銷售日報表至遲於隔日早上九點以前，以傳真及電子郵件方式發送給甲方（即被告）指定之收件人。」，且系爭建案委託原告代銷，由原告負責製作銷售日報表及銷控表，提供給被告指定之人員。依原告102年5月14日EMAIL提供被告公司之102年5月13日芳朵銷售明細價工作表，有關系爭建案第7、8樓部分之戶別，「業務員」欄之記載，均為「欣聯建設」，並非原告人員所銷售，該表下方已記載「超（低價）不含公司出售」，亦即「超價佣金」不包括被告自售房地之部分等語，並提出芳朵銷售明細價為憑（見本院卷㈠第125至126頁）。惟為原告所否認，且原告主張上開芳朵銷售明細價僅為其依照現場銷售情形予以紀錄之文書，非可作為兩造合意變更系爭契約之依據，自難僅以原告公司於系爭契約所定銷售期間，曾於102年5月14日以電子郵件寄送之銷售明細表，即謂兩造業已變更系爭契約之內容，而被告此亦未舉證證明兩造間業已合意變更系爭契約之約定，或證明原告已表示拋棄請求此部分報酬，是被告上開所辯，並無可採。
⒋至被告辯稱：原告申請第七期即被告自售部分房屋佣金544.
92萬元，並未檢附發票向被告請款，其請款程序並非完備，故原告請求給付房屋佣金及遲延利息並無理由等語。惟系爭契約第12條約定「雙方同意佣金付款辦如下：㈠銷售業務服務費於買方完成簽訂合約書及簽約金對現後，乙方（即原告）得附請款明細及發票向甲方請領該戶全部請佣金額90％，待完銷或於委託銷售期結束時，乙方得再請領該戶餘下10％之服務費，乙方於每月月底前將已售出之訂戶明細、服務費請款表，並檢附全額發票送達甲方（即被告）請款，逾期者一律延至下期。甲方核驗無誤後，應於次月16至20日放款，以1/2七日支票、1/2二個月支票一次給付乙方。如請領服務費後經甲乙雙方同意產生退戶情形時，該戶服務費則需退回甲方（由當期應請領之服務費中扣除）。㈡超價款部分於完銷或委託銷售期間結束時結清，於結案後一個月請款，甲方應以一半現金或七日內期票，一半二個月之期票支付乙方。」等語（見本院卷㈠第13頁），是依上開約定，原告請求被告給付佣金之部分，係於買方完成簽約及兌現簽約金後，即得檢附明細及發票請求被告給付該部分簽約戶之90％佣金，待完銷及委託銷售期間結束後，再請領剩餘10％；亦即原告如欲於系爭契約完銷及委託銷售期間結束前，先行請領佣金時，須檢附請款明細及發票依上開約定請求被告付款，而非約定待完銷及委託銷售期間結束後，原告仍須檢附發票始能請領佣金報酬，是被告上開所辯，顯屬無據。又依系爭契約第1條所約定之承攬包銷間係自公開推出銷售之102年4月5日（即為原告銷售人員於102年3月28日進駐後7日之次日）起算150日，堪認原告於102年11月11日提起本件訴訟時，系爭契約承攬期間業已屆至，且原告主張系爭建案業已完銷，亦未經被告否認，則原告既已依約完成兩造約定之銷售工作，依系爭合約第9、10條等約定，被告自應給付承攬報酬予原告，被告不得以此為由，拒絕給付承攬報酬，是原告請求被告給付報酬574.6萬元，洵屬有據。
㈢原告主張應加倍賠償即請求被告給付違約金1165.76萬元之部分：
⒈原告雖主張其與為與被告共同合作，依照系爭契約第5條之
約定，盡心盡力，投注之專業人力、物力、設計、樣品屋、模特兒廣告等費用，至少高達2319萬元，並編列廣告預算為初次約定之可售總底價即77313萬元之3％即2319萬元，且被告因原告之努力，更有74242萬元之成交金額，社會上倒債拖延之歪風盛行，系爭契約第19條之違約條款，乃為敦促兩造履約，並列入兩造合作之風險損益評估，詎被告卻斷章取義，扭曲契約，惡意拖延，造成原告資金無法融通，積欠下游貨款無法給付而商譽受損，爰依被告所積欠之上開房屋佣金、超價佣金等請求加倍賠償等語。惟按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（參照最高法院86年度台上字第1620號判決要旨）。查系爭契約第19條第1項係約定：「本合約經雙方同意訂立，如雙方有一方違反以上所訂任何一項條款時，應負責加倍賠償對方之全部損失」等語，就上開兩造明示所謂加倍返還款項，以為違約之「損害賠償」之約定文義，如有違約情事加倍返還價金之約定，應為損害賠償總額預定性質之違約金甚明。本件原告主張依據兩造所簽訂之系爭契約第19條規定請求被告給付違約金，因兩造此部分就違約金之約定應視為賠償性之違約金，如上所述，而損害賠償之債，以當事人實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即無賠償問題，或雖有損害惟業經當事人訴請賠償由法院准許者，即不可重複請求賠償，而原告均未舉證證明因被告違約而受有何種損害及損害之範圍為何，且原告並未舉證說明其因被告尚未給付上開超價及房屋佣金，致其受有何種損害，遽執上開約定請求被告依據前揭所請求經准許之佣金數額加倍給付其違約金，顯非可採。
⒉又原告未能證明因被告違約而受有何種損害及損害之範圍為
何，已如上述，自難認被告應給付違約金。是本件違約金是否過高而應酌減乙事，自無庸審酌，附此敘明。
五、綜上，原告基於兩造間系爭契約之約定，請求被告給付1165萬7600元（計算式：591萬1600元＋574萬6000元＝1165萬7600元），及自103年6月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核，均無不合，爰分別酌定相當金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請則因敗訴而失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中華民國103年12月18日
民事第五庭法官林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月18日
書記官湯郁琪