裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(一)字第6號民事判決
裁判日期：民國96年09月26日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度上更㈠字第6號上訴人俊和瀝青股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 許雅芬 律師被上訴人稻城營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 許坤立 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年1月25日臺灣雲林地方法院第一審判決（94年度訴字第299號）提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠起訴時主張：被上訴人稻城營造有限公司（以下簡稱稻城公
司）前於92年10月15日及93年7月5日，分別向雲林縣政府承攬該縣之「同 安北 農○○○區○○路工程」及「舊庄㈢早期農○○○區○○路更新改善工程」，並將該等工程中之「瀝青工程」連工包料轉包予上訴人，上訴人於承攬後，業已完成施作，總計工程款為新台幣（下同）7,234,880元，然被上訴人僅給付4,000,000元，尚餘工程款3,234,880元未為給付。又本件次承攬，上訴人係與被上訴人系爭工程之工地負責人即訴外人 陳鴻毅 接洽，此從訴外人陳鴻毅就上開工程曾代理被上訴人與訴外人「國地水泥工業股份有限公司」（以下簡稱國地公司）簽訂預拌混凝土買賣契約，及被上訴人上開工程之「專任人員督導工地紀錄表」所載之「工地負責人」亦為訴外人陳鴻毅，可見訴外人陳鴻毅確有代理被上訴人之權限。且系爭工程上訴人亦開立以被上訴人為買受人之統一發票，供被上訴人持向稅捐單位報稅，是兩造間確實有次承攬關係，雖被上訴人否認兩造間有次承攬關係，惟由上情以觀，亦可認被上訴人上開行為已足以表示將代理權授予訴外人，依民法第169條規定，被上訴人自應負表見代理之授權人責任。爰依承攬之法律關係，提起本件訴訟，請求被上訴人給付3,234,880元及其法定遲延利息。
㈡嗣於本院主張：原審卷證內之被上訴人與國地公司之契約書
，其內容顯與分包契約之內容，有部分重疊，足證該分包契約書係臨訟製作，且依分包契約書上所載，「舊庄㈢早期農○○○區○○路更新改善工程」估價書第11項，5cm瀝青之單價為104.9元，而分包契約書係以135元分包予環陽營造有限公司（以下簡稱環陽公司）；而「同安北農路○○區○○路工程」結算明細表第23項12.5cm瀝青單價為346元，而分包契約書竟以360元分包予環陽公司，被上訴人明顯虧本，足見該分包契約之形式及實質均非真正。又訴外人陳鴻毅為系爭工地之工地負責人，為被上訴人之代理人，有為被上訴人處理工地一切事務及出席相關工程變更計勘查之代理情形，其於原審亦曾證稱，被上訴人公司當時之聯絡地址與其地址同一，有使用被上訴人公司印文之權限，即有代理被上訴人統籌工程之權限。縱訴外人陳鴻毅未表明其身分，但由被上訴人將公司聯絡地址與 陳某 公司設於同一處，且將大小章均交由陳某使用，嗣後對於陳某以其名義匯款予上訴人亦不加以反對，復要求上訴人開立其公司抬頭之發票報稅等情以觀，可認陳鴻毅確與被上訴人關係密切，已足以使上訴人相信陳鴻毅有代理權存在等語。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴應給付上訴人3,234,880元及自民事準備書㈠狀繕本送達之翌日起，至清償日止按週年利率5％計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠其向雲林縣政府承攬上開二處之農水路工程後，即將其中之
混凝土澆灌及瀝青工程轉包予訴外人環陽公司，與上訴人間並無承攬關係。又其在系爭工程之工地負責人為 黃昭雄 ，而非訴外人陳鴻毅，亦未授權訴外人陳鴻毅與上訴人締結本件承攬關係。另雖曾匯款4,000,000元予上訴人，惟該款項係應訴外人環陽公司之要求轉匯。再雖曾收受上訴人開立之統一發票作為進項憑證申報營利事業所得稅，此係商場上常見之「跳開發票」情形，自不得僅以匯款及有收受上訴人之統一發票及匯款之事實，即認被上訴人與上訴人間有直接之承攬關係，或認有表見事實，而應負授權人之責。至於訴外人國地公司與環陽公司間之糾紛已達成和解，與被上訴人無關，更無上訴人所稱，令陳鴻毅代理被上訴人，以被上訴人名義與國地公司簽訂買賣契約書等情，資為抗辯。
㈡嗣於本院答辯如下：
⒈被上訴人與訴外人環陽公司就系爭工程訂有工程分包合約書
，此由證人乙○○於鈞院之證述及證人黃昭雄所陳：「我們轉包給環陽營造有限公司施作」、「環陽公司轉包給原告（即上訴人）施作」等語可知，而訴外人陳鴻毅亦陳稱其有向被上訴人承攬部分工程，並將部分工程轉包予上訴人，且環陽公司於94年3月31日曾簽發金額為1,325,420元之支票交付予上訴人以支付工程款，此外，被上訴人支付訴外人環陽公司系爭工程款，亦有匯款單為憑，故可認兩造間並無次承攬關係存在。
⒉依國地公司、環陽公司及被上訴人公司簽訂之和解書所載，
係因環陽公司財務出問題，致使國地公司無力清償768,529元之債務，而向台灣雲林地方法院提出對被上訴人之假扣押，故可證向國地公司購買混凝土者為環陽公司，並非被上訴人，是上訴人指稱被上訴人與國地公司之契約書為臨訟所為，容有誤會。另由訴外人陳鴻毅及上訴人法定代理人丙○○之證述，可知其瀝青混凝土轉包之單價為每平方公尺115元，此固高於雲林縣政府發包工程之瀝青混凝土單價104.9元，然被上訴人承攬雲林縣政府之系爭工程，其工程項目並非僅瀝青混凝土一項，仍包含其他項目，被上訴人於扣除分包予環陽公司之工程款後，尚有利潤，並無虧損，是上訴人指稱被上訴人與環陽公司之分包契約不真正等語，顯係斷章取義，不足採信。
⒊按判斷表見代理，係決定於締約過程，而非由締約以後之履
約過程來觀察。被上訴人與訴外人陳鴻毅之環陽公司於92年10月20日締結同安北農○○○區○○路工程分包契約，於93年7月10日締結舊庄㈢農地重劃區更新改善工程分包契約，而上訴人提出「監工日報表」，記載廠商工地負責人陳鴻毅簽名之日期，同安北工程部份為92年10月24日，舊庄㈢工程部分為93年7月14日，顯見陳鴻毅於「監工日報表」簽名之日期，均係在被上訴人與陳鴻毅之環陽公司簽訂系爭瀝青工程包分契約日期之後，係在履行上開分包合約過程中所為，則「監工日報表」陳鴻毅之簽名，不足作為陳鴻毅係被上訴人之代理人之認定。況上訴人之法定代理人丙○○於原審亦證稱，當時不瞭解陳鴻毅是以何身分與其洽談的等語，且依陳鴻毅之證述，亦知其在監工日誌上簽名，係基於代表環陽公司督導工地工程而為，故陳鴻毅既非被上訴人公司之股東，亦非被上訴人公司員工，且非被上訴人公司系爭工程之負責人，被上訴人焉有以代理權授予陳鴻毅，使其得代理被上訴人之理？則陳鴻毅執行業務並非被上訴人授權，與被上訴人無關，其非被上訴人之代理人等語。並聲明：⑴上訴及假執行之聲請均駁回。⑵第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於92年10月15日及93年7月5日，分別承攬雲林縣政
府發包之該縣「同安北農○○○區○○路工程」及「舊庄㈢早期農○○○區○○路更新改善工程」。
㈡上訴人就系爭工程之施作及承攬關係，係由訴外人陳鴻毅與其接洽。
㈢上訴人曾開立買受人為被上訴人名義之統一發票，被上訴人並以之作為進項憑證申報營利事業所得稅。
㈣被上訴人之法定代理人甲○○有於94年1月10日匯款4,000,000元予上訴人。
四、兩造爭執事項：本件上訴人主張被上訴人應依承攬關係給付系爭工程款本息，並應負表見代理之授權人責任等語，然為被上訴人所否認，且以前揭情詞置辯。是本件應審酌之事項為：
㈠兩造之間是否存有次承攬關係？㈡若兩造間無次承攬關係，被上訴人應否對上訴人負表見代理
之授權人責任？
五、得心證之理由㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，茍非締結契約之債務人，該契約債權人即不得基於契約對之請求履行債務（最高法院72年度台上字第1851號判決參照）。
㈡就兩造間是否存有次承攬關係部分，上訴人固主張其與被上訴人間有次承攬關係存在，惟查：
⒈證人即環陽公司之經營者陳鴻毅於原審94年8月30日準備程
序時結證稱：「我是去向被告（即被上訴人）公司承攬部分工程。」、「（以何身分去承攬？）我與我弟弟乙○○以環陽營造有限公司名義向被告公司承攬。」、「（是何時之事？）同安北工程是92年被告得標，舊庄是隔年被告公司得標，我就向他承攬同安北及舊庄工程。」、「我向被告公司承包混凝土，級配路面、AC（瀝青）路面。」、「（提示工程分包合約書乙份，是否係與被告公司簽的？）是我與被告公司簽的沒有錯。」、「混凝土部分是向國地股份有限公司買的，我是向國地股份有限公司買材料，瀝青部分是向原告（即上訴人）買的。同安北、舊庄工程的混凝土及瀝青是分別向國地股份有限公司及原告買的。」等語（見原審卷一第80頁背面、81頁）；核與證人即被上訴人公司負責系爭工程之工地主任黃昭雄於同日開庭時所陳：「（上開2件工程瀝青工程部分是由何公司施作？）我們轉包給環陽營造有限公司施作。」及「（環陽營造公司是自己施作或轉包出去？）環陽公司轉包給原告施作。」等語（見原審卷一第85頁背面），與證人乙○○於本院之證述：「我做營造業，陳鴻毅也是一樣。陳鴻毅有營造牌照，他的營業牌稱毅力營造公司，後來賣掉了。我們兄弟一起經營，另外成立環陽營造公司，環陽營造負責人是我，陳鴻毅有拿稻城營造公司的小包。」及「是陳鴻毅去簽的工程，我不清楚。我負責施工，陳鴻毅去拿工程。」等語相符。且上訴人之法定代理人丙○○、證人陳鴻毅及被上訴人公司之法定代理人甲○○三人，於締結系爭工程之承攬契約前，即已因業務關係而相識，並明確知悉證人陳鴻毅所經營之環陽公司與被上訴人公司並不相同等情，業經上訴人法定代理人丙○○於原審陳述明確（見原審卷一第79至80頁），是上訴人的確知悉被上訴人稻城公司與證人陳鴻毅之環陽公司乃為兩家不同公司。此外，被上訴人與訴外人環陽公司就系爭工程訂有工程分包合約書，亦有92年10月20日、93年7月10日及同年12月15日之合約書各1份在卷可佐（見原審卷一第38至44頁），堪認證人陳鴻毅及黃昭雄上開證述為真實，則被上訴人之系爭工程轉包對象為陳鴻毅，並非上訴人。
⒉又上訴人另主張被上訴人之法定代理人甲○○個人曾於94年
1月10日共匯入4,000,000元至上訴人帳戶，認二造間確有承攬關係存在，並提出活期存款帳戶交易明細查詢結果及匯款申請書共4紙為佐（見原審卷一第36至37、92至93頁）。然訴外人陳鴻毅既為被上訴人之承包商，而上訴人承攬系爭工程又因上訴人法定代理人與訴外人陳鴻毅熟識，而由陳某出面告知並為口頭約定等情，亦經訴外人陳鴻毅陳明在卷（見原審卷第82頁），則訴外人陳鴻毅要求被上訴人將原應給付陳鴻毅之4,000,000元款項，直接轉匯予上訴人，乃屬合理，且跳開發票乃商場常見之習慣，自無從僅依該匯款紀錄，即認二造間必有承攬契約關係存在。故縱可認上訴人與訴外人陳鴻毅間之口頭工程分包約定為一次承攬契約，亦僅於上訴人與陳鴻毅間發生效力，其對被上訴人尚不發生契約拘束力，上訴人自不得本於次承攬關係，請求被上訴人給付上開工程款，其前揭主張尚非有據。
㈢關於被上訴人是否為表見代理之授權人部分：
⒈按民法第169條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本
人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言。申言之，表見代理係指由自己之行為表示，以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示，遂由法律課以授權人責任之謂。若無由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對表示之情事，自難令負授權人之責任（最高法院70年度台上字第3515號判例、76年度台上字第2280號裁判意旨參照）。又有無表見代理之情形，係決定於締約過程，而非由締約以後之履約過程來觀察。被上訴人與訴外人陳鴻毅之環陽公司於92年10月20日締結同安北農○○○區○○路工程分包契約，於93年7月10日締結舊庄㈢農地重劃區更新改善工程分包契約，而上訴人提出「監工日報表」，記載廠商工地負責人陳鴻毅簽名之日期，同安北工程部分為92年10月24日，舊庄㈢工程部分為93年7月14日，顯見陳鴻毅於「監工日報表」簽名之日期，均係在被上訴人與陳鴻毅之環陽公司簽訂系爭瀝青工程包分契約日期之後，係在履行上開分包合約過程中所為。上訴人之法定代理人丙○○於原審復陳稱：「當時我不瞭解他（指陳鴻毅）當時是以何身分與我談的，印象中工程告示牌上記載工地負責人是陳鴻毅」等語（見原審卷一第80頁），可知上訴人締結本件承攬契約時並不確定其相對人即為被上訴人，且上訴人因曾承攬陳鴻毅所經營環陽公司之工程，並因陳鴻毅與上訴人之法定代理人熟識，故陳鴻毅於未表明身分下，即請上訴人施作本件瀝青工程。況上訴人之法定代理人丙○○於原審亦陳述本件系爭工程款初始未獲付款時，上訴人法定代理人係向訴外人陳鴻毅求償，而非向被上訴人請求等情（見原審卷一第80頁）明確，參以陳鴻毅於原審證稱：「我沒有拿與被告公司的契約書給原告法代看，也沒有說我是代表環陽公司或稻城公司與他簽約，我們只是口頭約定。」等語（見原審卷一第82頁），是可知陳鴻毅從未以「被上訴人之代理人」或以「被上訴人之名義」與上訴人締結本件承攬關係。則「監工日報表」陳鴻毅之簽名，不足作為陳鴻毅係被上訴人之代理人之認定。
⒉又上訴人固提出並分別載有「出席人員─稻城營造有限公司
：陳『弘』毅」、「工地負責人：陳鴻毅」字樣之「同安北農○○○區○○路工程變更設計勘查紀錄表」、「專任人員督導工地紀錄表」影本各乙份（見原審卷一第90、91頁），並主張訴外人陳鴻毅為被上訴人之代理人。然查，訴外人陳鴻毅於原審到庭結證：「督導工地紀錄表是內政部土地重劃局的監工日誌，他們來檢查時我要負責我分包的部分所以我才在紀錄表上簽名，公司負責人不在時就由我簽的，如果我不在時我的代理人黃昭雄也可以簽。勘查紀錄是被上訴人公司的主任技師來勘查時屬於被上訴人公司的自己檢查一部分」、「勘查記錄出席人員是工地有人過去參加，沒有硬性規定何人在場，何人去就記載何人出席工地負責人或公司負責人或主任技師去都可以。我是以分包被告公司下游廠商身分去參加」等語（見原審卷一第83頁）；而參之訴外人陳鴻毅乃證述其係向被上訴人承包混凝土、級配路面、AC（瀝青）路面等項目，而上開督導工地紀錄表上之檢查事項，亦記載「以水泥沙漿填補裂縫」字樣，確為陳鴻毅之承包項目；再者，上開2份文件其所載時間分別為「93年4月30日」及「94年3月10日」，均係於本件瀝青工程締結後所生，從而，陳鴻毅以承包商身分在負責項目工地負責人欄簽名並出席工程變更設計初勘乙節，誠屬可信，然前開文件尚不足以為訴外人陳鴻毅於系爭承攬關係締結當時，曾得被上訴人授權之證據。
⒊另上訴人固又指稱原審卷證內之被上訴人公司與國地公司之
契約書內容，顯與分包契約之內容，有部分重疊，益足反證該分包契約書係臨訟製作云云，惟依國地公司，環陽公司與被上訴人公司簽訂之和解書所載：「茲為環陽營造有限公司承攬稻城營造有限公司同安北農地重劃農水路工程分包之工程，稻城營造有限公司均已付予應付工程款，卻因環陽營造有限公司經營不善，無法正常付款，導致國地水泥工業股份有限公司，因預拌混凝土尾款引起與稻城營造有限公司糾紛部分，今三方達成下列協議：⑴因環陽營造有限公司財務出問題，致使對國地水泥工業股份有限公司應付之預拌混凝土價款新台幣768,529元無力清償，國地水泥工業股份有限公司於民國94年4月14日，向雲林地方法院聲請對稻城營造有限公司提出假扣押，此項債務實為環陽營造有限公司與國地水泥工業股份有限公司兩造之債務關係，今幾經協調後由稻城營造有限公司代為清償混凝土價款。‥‥⑸環陽營造有限公司承認上述之事實存在，稻城營造有限公司有權於上述金額內向環陽營造有限公司求償。‥‥」等語（見原審卷二第14頁），且證人陳鴻毅於原審亦證稱：「我以我名義去向國地買，但國地有要求我要簽訂書面契約。國地有要求我蓋被告公司的大、小章，代理人部分我簽我自己的名字。」等語，足證上開混凝土訂購契約係存在於訴外人環陽公司與國地公司間，尚非由被上訴人與國地公司訂立，上訴人前揭主張，委無可採。
⒋再上訴人主張被上訴人與環陽公司簽訂分包契約，其上單價
明顯較業主雲林縣政府之單價低，不符成本及社會常情，故該分包契約之形式及實質均不真正等云云，然查，上訴人法定代理人丙○○及證人陳鴻毅均證稱系爭瀝青工程係以每平方公尺115元計價（見原審卷一第79頁、81頁背面），被上訴人並辯稱雖高於雲林縣政府發包工程之瀝青混凝土單價10
4.9元，惟被上訴人承攬雲林縣政府之系爭工程，其工程項目並非僅瀝青混凝土一項，尚有其他工程項目，被上訴人向雲林縣政府承攬之系爭工程，扣除分包予環陽公司之工程款後，仍有利潤，其總價金並無虧損等語，合乎商場交易習慣，可認上訴人上開主張，不足採信。至上訴人主張訴外人陳鴻毅曾為被上訴人之代理人，與訴外人國地公司簽訂有契約，亦可證本件承攬契約亦係陳鴻毅代理被上訴人為之，並提出被上訴人與訴外人國地公司間之契約書影本乙紙為憑（見原審卷一第130頁），查上開契約書上固記載訴外人陳鴻毅為被上訴人之代理人，惟每一契約關係，有其不同之締約條件與背景，自難遽為比附援引，況上訴人於本件既未能證明訴外人陳鴻毅獲得被上訴人授權與之締約，則上訴人所提上開契約書，因屬被上訴人與他人間之契約關係，縱使屬實，亦與本件無涉。從而，上訴人上開主張，並無可採。
⒌又為期節稅之目的，次承攬人要求其交易對象逕以原始承攬
人為買受人開立統一發票，資為次承攬人向原始承攬人領取轉包工程款之用，並供作原始承攬人報稅核帳之憑證，此種跳開發票情事，乃商場交易上常有之現象，為眾所皆知之事實。該行為固可能涉及違反稅捐稽徵法第44條規定之逃漏稅行為，而受行政上之科處罰鍰（大法官會議釋字第252號解釋意旨參照），但仍不能因此即謂統一發票買受人欄上所記載之買受人，即與開立該統一發票者有直接之契約關係，或謂該買受人有表見代理之事實，而應負授權人責任。況表見代理之成立，應以他人與第三人訂約之際，表見事實已經發生或同時存在為前提，嗣後發生之事實，尚不足以影響或誤導第三人於訂約時對他人有無代理權之判斷。從而，上訴人固主張其開立發票之買受人為被上訴人，然開立發票行為並非訂約當時之事實，而係發生在後，揆之前揭說明，被上訴人既無有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，難認符合表見代理之要件，使被上訴人依表見事實而負表見代理之授權人責任。
六、綜上所述，上訴人既未能舉證證明訴外人陳鴻毅有代理被上訴人締結系爭承攬關係之權限，或被上訴人存有應負表見代理之授權人責任，則上訴人依次承攬關係及表見代理規定，請求被上訴人應給付3,234,880元，及自民事準備書㈠狀繕本送達翌日即94年7月2日起，至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認於本院之心證及判決結果已無影響，均無庸再予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年9月26日
民事第四庭審判長民事第四庭審判長法官王惠一
法官王浦傑法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國96年9月26日
書記官黃文生【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。