裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第114號刑事判決
裁判日期：民國98年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決98年度訴字第114號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣基隆監獄受刑中）選任辯護人 陳炎琪 律師
陳培仁 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第3133號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、甲○○前因施用第一級及第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年8月27日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第67號為不起訴處分確定。又因施用第一級及第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第1002號判決各判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院以96年度上訴字第1620號判決撤銷原審施用第一級毒品部分之判決，改判有期徒刑5月，其餘則上訴駁回確定，並定應執行有期徒刑7月，惟其就施用第一級毒品部分又提起上訴，由最高法院以96年度臺上字第4348號上訴駁回確定，後上述二罪經減刑為有期徒刑2月又15日、2月，並定應執行有期徒刑3月又15日確定，並於96年12月12日易科罰金執行完畢。復因2次施用第一級毒品及2次施用第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第819號判決判處應執行有期徒刑8月，嗣經其上訴後，由臺灣高等法院以97年度上訴353號判決判處應執行有期徒刑7月，並經最高法院上訴駁回確定（現在執行中）。詎其猶不知戒除施用毒品惡習，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於97年11月26日中午12時許，在基隆市○○區○○○街○○巷○○號6樓內，以將海洛因及安非他命共同混合放入煙捲內，予以點火引燃，並吸取其煙霧之方式，同時施用海洛因及安非他命各1次。嗣於97年11月28日下午4時許，在上址處，因另案通緝為警查獲，且經其同意採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性及安非他命、甲基安非他命反應，而悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院準備程序時就該等證據之證據能力表示「無意見」，迄本院審判期日言詞辯論終結前知該等證據為傳聞證據，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵訊及本院審理時坦承不
諱，且其於97年11月28日為警查獲後於同日晚間6時58分許所採集之尿液檢體，經警送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有基隆市警察局第四分局偵辦毒品危害防制條例案件尿液檢驗編號對照表及上述公司97年12月5日基四-4號濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，其確於上揭時、地，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，應堪認定。至被告雖於本院準備程序時辯稱上述尿液檢體非其所有，惟經本院採集被告尿液並與上述尿液檢體一併送請法務部調查局鑑定兩者是否均為被告尿液，經鑑定結果：送驗2種尿液經比對人體遺傳因子粒線體DNA序列結果，二者檢出之序列相符，研判該2種尿液有可能（機率99.7%以上）為同一人或其同母系血緣關係之人所有，有該局98年3月18日調科肆字第09800106140號鑑定書在卷可稽，顯見送驗尿液係屬被告所有之尿液無誤，故被告此部分辯稱，自不足採，併此敘明。
㈡又被告有如本判決犯罪事實欄所載施用毒品之前案紀錄，有
臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品紀錄表附卷可按。故本案事證明確，被告係觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命係供施用，其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時施用上開二毒品，係一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告前曾受如前揭犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有
臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈢爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、2次判刑暨1次執行
完畢後，仍不知戒除毒品惡習而仍續為施用毒品，且將海洛因、安非他命同時混用，顯見其毒癮甚深，自不宜輕縱，並審酌其所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害及被告犯後供詞反覆，嗣於本院審理時始坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
五、對於本件判決如有不服，得於收受送達翌日起10內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國98年4月14日
刑事第一庭審判長法官王福康
法官鄭培麗法官王美婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月14日
書記官明祖斌附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑