裁判字號：臺灣臺南地方法院101年家簡上字第8號民事判決
裁判日期：民國101年07月10日
裁判案由：返還遺產
臺灣臺南地方法院民事判決101年度家簡上字第8號上訴人 周秀雲 被上訴人 周義清
周義芳 周義仁 兼上三人共同訴訟代理人 周義銘 上列當事人間請求返還遺產事件，上訴人對於民國101年1月11日本院100年度家簡字第104號第一審判決提起上訴，經本院於民國101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人上訴意旨略以：
（一）被上訴人周義銘於原審業已陳述「我們從來沒有說整筆給原告（即上訴人，下同），原告要求是要整筆，這是不可能的」、「原告來時就跟我說要我將權狀、印章給她，我認為要辦也是由代書辦理，不是原告自己去辦」等語，均足以證明被上訴人在上訴人未到其等住處找被上訴人之前，即早已達成口頭協議，同意將系爭土地移轉予上訴人，否則亦不可能說出上開話語，被上訴人確係因上訴人執意要自己辦理移轉系爭土地過戶，才引起被上訴人之不滿，故於本件訴訟時才改口否認有同意移轉系爭土地與上訴人之事實。
（二）證人 洪素月 雖為上訴人同母異父之妹妹，但上訴人請求返還遺產事件，證人洪素月根本不願出庭作證，但在上訴人懇求下不得已才出庭作證，並僅就實情合盤託出而已，且該案件上訴人若有幸能獲得系爭土地，對證人洪素月亦毫無些許好處，相反的可能還不願幫上訴人忙，且至證人洪素月又為一介公務員，一向奉公守法，不可能在庭上作出偏頗上訴人之陳述，原審就此遽論其證言不可採，似屬臆測。
（三）另上訴人與被上訴人等均為同父異母的兄弟姊妹關係，被繼承人 周耀鴻 仙逝後本均有繼承周耀鴻遺產的權利，但上訴人因出自庶生，許多權利在不知不覺中喪失，當被上訴人同意將系爭土地移轉與上訴人時，上訴人真是難掩心中之歡愉，終於可以留些許被繼承人周耀鴻之遺物作為紀念，這對被上訴人而言是杯水車薪之事，對上訴人而言可謂是天上掉下來的禮物，原審對上訴人有利之證據均未斟酌而為敗訴之判決，自有違誤。
（四）事實上關於上訴人所述事由，經過多次提到的時間點都正確，因為在民國98年間上訴人和被上訴人等人多次見面相聚，如清明節時、臺南飯店的餐會及莫拉克颱風前在老家（即臺南市○○路○段○○號）的餐敘，被上訴人等人都有曾表明給上訴人土地的事（即關廟百坪與澎湖土地分5份）。印象特別深刻，只因在莫拉克颱風因颱風即將來襲，在老家屋外早已颳起強風，但屋內之上訴人與被上訴人等人，卻是相談熱絡，上訴人現在回想當時情景，在被上訴人等人對著上訴人說：講好的就給妳關廟（百坪）和澎湖土地（分5份），這時被上訴人周義銘補上一句話：至於老家妳別肖想等語，集體說過的話，至今猶言在耳，豈容彼等否認。究因於事後上訴人要求上述土地過戶時，被上訴人等人頓生遲疑（因要拿出權狀和印鑑），於是就有不斷更改給說詞如：放棄澎湖土地，關廟百坪土地維持不變等語，後更進而否認給地之說。原審被上訴人周義銘已脫口說出「要我們拿出印鑑出來是不可能的事」等語，沒有前面的承諾，哪有事後的爭執。在98年間清明節晚餐中認識了一些親族，爾後從他們的口中得知先父周耀鴻遺留不少遺產，包括大同路1段48號址和後面數棟房樓，還有臺南安南區和高雄岡山的土地等，但是被上訴人等人僅就關廟、澎湖土地告知上訴人而已，其餘的卻絕口不提，從這一點不難觀其心態，被上訴人等人已有心且達成共識要給上訴人關廟及澎湖土地的證明，既有承諾實不該反悔，基於上訴人也是生父周耀鴻的孩子，況且被上訴人等人也已分得那麼多（連上訴人的份都擅自分掉），看在手足情份上分一些給上訴人實不為過。就事論事，被上訴人等人如此對待上訴人，說話出爾反爾，真的有違良心道德，並對上訴人造成第二次傷害。上訴人從小到大未蒙父 恩澤 、享父愛，心靈已受創其深，引為一生最大的憾事，現在被上訴人等人何忍仗勢耍弄上訴人於股掌之中。
（五）綜上，請求廢棄原判決，並改判被上訴人周義清、周義銘、 周義方 、周義仁等人應就坐落臺南市○○區○○段618之4地號土地，每人各移轉登記82.645平方公尺予上訴人；上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則答辯略以：
（一）被繼承人周耀鴻早已於67年1月20日辭世，至今已33年多，被上訴人等人遲於20年後即87年8月始辦理繼承登記，自繼承回復請求權自登記日起算至今亦已超過10年，而上訴人遲至98年7月間才向臺灣地方法院訴請認領之訴，因此上訴人之繼承回復請求權早已罹於時效而消滅，自不能要求回復繼承請求權而繼承被繼承人周耀鴻之任何遺產。
（二）又本件上訴人及證人洪素月之證詞前述皆矛盾不一致，且上訴人於原審亦當庭自認，證人洪素月並未當場聽到被上訴人周義仁有答應要給土地乙事，足證證人洪素月確實僅依上訴人片面之詞而書立陳述狀，並非親耳聽見被上訴人周義仁有同意將土地給予上訴人，此傳聞證據並非事實；再加上證人洪素月另證稱於98年9月中旬時上訴人與被上訴人周義芳就澎湖土地繼承乙事並無共識，且被上訴人周義芳憤而離去，而上訴人就此事並未妥協，兩造間並未達成任何協議或允諾。
（三）上訴人因提起認領之訴而與被上訴人就從父姓有聯繫，但兩造間從未就繼承事件有任何洽談及協商，也從未有任何共識、協議及書面之存在，被上訴人等人亦從未同意或答應任何有關土地過戶予上訴人之事情存在，且上訴人至今仍無法證明被上訴人有同意將土地過戶予上訴人之事實存
在，而上訴人亦早已喪失繼承之回復請求權，為此，請求駁回上訴人之上訴。
三、本院得心證之事由：
（一）上訴人主張被上訴人等均為已死亡之周耀鴻之子，並為周耀鴻之繼承人，周耀鴻前曾與上訴人之母 呂菊 交往，上訴人之母並於00年0月00日生下上訴人，嗣上訴人提起認領之訴，經臺灣臺北地方法院於98年7月10日以98年度親字第88判決被上訴人等之被繼承人周耀鴻應認領上訴人為其女確定，並於98年8月27日辦理認領登記等事實，有上訴人所提戶籍謄本1份附卷供參，且有前開民事判決附卷可稽，而被上訴人等對於上訴人確為被繼承人周耀鴻之女一情亦不否認，上開事實堪以認定。
（二）按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：⒈直系血親卑親屬。⒉父母。⒊兄弟姊妹。⒋祖父母。又按非婚生子女認領之效力，溯及於出生時；但第三人已得之權利，不因此而受影響，民法第1138條、第1069條分別定有明文。
另繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之；前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消滅，自繼承開始時起逾10年者亦同，同法第1146條亦定有明文。查：
⒈本件兩造同為被繼承人周耀鴻之子女，雖上訴人係於98年
間始起訴由法院判決周耀鴻應認領上訴人為渠之女兒，然依前揭規定，此一認領之效力應溯及於上訴人出生時，故兩造對於被繼承人周耀鴻之遺產本均有繼承權。
⒉再者，上訴人於原審雖以被上訴人於被繼承人周耀鴻死亡
後，刻意隱瞞上訴人而逕自辦理繼承登記，顯已侵害上訴人繼承利益，為此依民法第1146條規定，請求被上訴人等依法返還上訴人繼承取得之遺產云云，惟本件依上訴人所提系爭土地之土地登記謄本所載，被上訴人係於87年8月
21日就系爭土地以繼承為原因辦理登記，則揆諸前開民法第1146條之規定，本件上訴人之繼承回復請求權至遲自登記日起十年即罹於時效而消滅，然上訴人遲至100年9月
19日始提起本件訴訟，顯已罹於十年之除斥期間，則上訴人此一請求自屬無據。
⒊至上訴人於原審雖另依民法第767條規定，請求被上訴人
返還系爭土地，惟按自命為繼承人之人，於民法第1146條第2項之消滅時效完成後，行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係，即與正當繼承人無異，被繼承人財產上之權利，應認為繼承開始時，已為該自命為繼承人所承受，業經司法院院解字第3997號解釋在案。又繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，繼承權被侵害人原有繼承權即已全部喪失，應由表見繼承人（即自命為繼承人之人）取得其繼承權，該繼承權被侵害人自無再本於物上請求權請求表見繼承人回復繼承標的之餘地，最高法院74年度臺上字第1039號判決同此見解。以此，本件上訴人就系爭土地之繼承回復請求權既已罹於時效而消滅，則上訴人就系爭土地之繼承權亦告喪失，上訴人就系爭土地自無法因繼承而取得所有權，故上訴人依民法第767條規定請求被上訴人返還系爭土地，自亦無據。
（三）再者，本件上訴人又另以兩造已就系爭土地達成協議，被上訴人同意將系爭土地移轉予上訴人，據以依兩造之遺產分配協議，請求被上訴人應將系爭土地移轉登記予上訴人云云；惟被上訴人否認兩造就被上訴人將系爭土地移轉予上訴人一事已達成協議等語。然查：
⒈上訴人主張兩造就系爭土地達成移轉之協議一情，原於原
審起訴時主張：兩造係於98年間莫拉克颱風前夕夜晚與被上訴人等四兄弟齊聚於臺南市○○路○段○○號家中協調時，被上訴人主動向上訴人提議將系爭土地及澎湖鼎灣村土地持分5分之1移轉予上訴人並達成協議，惟協議達成數日後上訴人與同母異父妹妹及外甥女南下請求被上訴人等配合過戶時，被上訴人改口說僅同意移轉系爭土地，其後被上訴人又一再拖延配合辦理過戶至今云云。是依上訴人於原審起訴時所述，被上訴人等乃係於莫拉克颱風前夕主動提議將系爭土地及澎湖土地移轉予上訴人，足認被上訴人等並非迫於外在壓力為此決定，自等當甘願辦理移轉登記，豈可能於僅僅數日後即反悔拒不同意移轉澎湖土地，甚至連系爭土地也拒不辦理過戶登記之理，是上訴人所述之情顯有悖於常情常理，是否屬實，殊堪存疑。
⒉又本件上訴人於原審起訴時稱協議之時間係98年莫拉克颱
風前夕，惟嗣於100年12月7日審理時陳稱：第一次說要移轉系爭土地及澎湖土地應該是在98年3月；後來說要移轉關廟土地，澎湖土地不願過戶應該是在98年8、9月間等語。對照上訴人於原審起訴時所主張：98年間莫拉克颱風前夕夜晚與被上訴人等四兄弟齊聚於臺南市○○路○段○○號家中協調時，被上訴人等主動向上訴人提議將系爭土地及澎湖土地移轉予上訴人並達成協議之陳述，兩者於時間顯有不符。況上訴人於原審起訴時既主張：被上訴人於莫拉克颱風前夕主動提議將系爭土地及澎湖土地移轉予上訴人，惟數日後改稱僅同意移轉系爭土地等語，顯見從被上訴人同意移轉澎湖土地至反悔移轉澎湖土地之間不過數日，此亦與上訴人於100年12月7日所陳被上訴人係於98年3月同意移轉系爭土地及澎湖土地，後於98年8、9月間又不願移轉澎湖土地，其間業已相差達5個月以上之主張，亦有出入。
⒊再上訴人另以證人即其妹妹洪素月可對兩造間有達成協議一事為證，然：
⑴本件上訴人前已曾於100年7月26日起訴，經本院以100年
度家簡字第75號受理，而據證人洪素月於該案審理時，於100年9月15日出庭作證稱：「（是否知道兩造有何協議？）98年9月中旬的某個禮拜六，詳細日期我忘記了，那時候是莫拉克颱風剛過一個多月，我和原告（即上訴人，下同）一起下來臺南，那時候我們和被告（即被上訴人，下同）的關係很好，所以我們常常下來看被告他們，我們會和被告他們一起去臺南市○○區○○路1段48號的老家聚會，現在有我和原告、被告周義銘、被告周義芳還有周義銘的太太，那天我們聽到周義芳說希望原告放棄澎湖的土地，被告周義芳說他們願意把臺南市關廟區的百坪土地給原告，原告當場有點猶豫，被告周義芳就非常不高興的說澎湖的土地是沒有女人可以繼承，被告周義芳就先行離去，我有安撫被告周義芳，但是被告周義芳還是離去，我也有勸原告放棄澎湖的土地，後來沒有結果。」等語（見本院100年度家簡字第75號100年9月15日言詞辯論筆錄）。
，此有本院調閱之100年度家簡字第75號卷內所附之審理筆錄供參。故依證人洪素月上開於本院100年度家簡字第75號100年9月15日言詞辯論筆錄所述之情，縱使被上訴人周義芳曾提議將系爭土地贈與上訴人，然上訴人並未承諾，被上訴人周義芳即先行離去，是兩造就系爭土地是否移轉登記予上訴人一事，顯未達成協議，自難認定兩造間已有上訴人所主張之贈與契約存在。
⑵再者，證人洪素月另於原審證述：「（有無聽過兩造曾經
針對被繼承人所遺留就關廟之土地為協議，請說明？）我有聽過。我陪原告（即上訴人，下同）多次南下臺南，第一次98年7月25日在臺南大飯店，兩造聚餐，被告（即被上訴人，下同）周義仁到場時，原告有去打招呼，原告問周義仁是否知道其他被上訴人3人同意贈與關廟土地的事情，周義仁表示其他3人有跟他提起過，周義仁跟原告說，其他3人如何做，他就如何配合，當時我人就在旁邊。第2次是98年，我陪上訴人去臺南市○○路○段○○號老家，當天被告周義銘、周義芳在場，當時我有當場聽到他們談到關廟土地要給原告的事情，當天有談到二件事情，一個是澎湖的事情，一個是關廟的事情，關廟的事情，被告有承諾，但澎湖的事情，被告希望原告能夠不要澎湖的土地，不過關廟的部分，被告同意。」、「（所謂被告同意，是如何同意？）被告周義銘、周義芳都有承諾要將關廟土地給上訴人，那時候原告說到關廟土地要給他，被告周義銘、周義芳沒有否認，我在場有聽到。」、「（所謂承諾，是指沒有否認，或是有明白表示？）是有明白表示。」、「（主張被告周義銘、周義芳有明白表示贈與關廟土地，原告如何回答？）原告表示感謝。」、「（你於100年度家簡字第75號案件，100年9月15日出庭作證時證述，被告周義芳說他們願意把臺南市關廟區的百坪土地給原告，原告當場有點猶豫，被告周義芳就非常不高興的說，澎湖的土地是沒有女人可以繼承，被告周義芳就先行離去，我有安撫被告周義芳，但被告周義芳還是離去，我也有勸原告放棄澎湖土地，後來沒有結果，依據該證詞顯然當時兩造針對到底要不要贈與土地的事情，並沒有達成協議？）我今日是作比較正確的陳述。」、「（你的意思是說，你於100年度家簡字第75號之證述是不正確的？）我的意思是說上次我說的比較不清楚。今日兩造起衝突是澎湖的土地，與關廟土地沒有關係，被告要原告放棄澎湖的土地，原告沒有馬上答應，讓被上訴人很不高興。」、「（當時是澎湖與關廟的土地一起協議？）是的，被告對於原告不放棄澎湖的土地不高興，但對於關廟的事情有同意，我上次開庭時陳述的不是很清楚。」、「（你的意思是說，被告周義銘、周義芳有說將關廟的土地給原告，但原告要求澎湖跟關廟的土地都要？）被告說要把關廟的土地給原告的時候，大家已經講妥了，但是後來講到澎湖土地的時候，被告周義芳希望原告不要再談澎湖的事情，但原告認為被告周義清有承諾要將澎湖的土地給原告。」、「（當時有無將澎湖與關廟的土地一併談？）沒有，是分開說的。」、「（何時陪同上訴人南下？）98年9月間的一個假日。」、「（為何被告當時同意要將關廟土地給原告，後來又拒絕？）據我所知，兩造當初關係很好，原告希望取得父親的土地作為紀念，被告也認為合情合理。」、「（除了這2次外，有無陪同上訴人南下？）98年8月原告曾經帶孫子開車帶我去被告周義清永康市○○○街家作客，當時周義清有跟原告說，我們答應將關廟土地贈與給你的事情，我們一定做到，但要原告不要這麼急，我是當場聽到周義清這麼跟上訴人說的。另外98年中秋節前後，原告跟我說，被告周義銘跟原告說，原告要辦，要原告自己去辦，因此我就陪同原告去臺南地政事務所諮詢辦理手續並拿表格，然後去被告周義銘家。」、「（這是你親自聽被告說原告要辦，要原告自己去辦，或是聽原告跟你轉述？）一開始是原告跟我說，但我與原告拿了地政的表格在周義銘家時，周義銘有親口說，沒錯，他雖然有答應上訴人要辦自己去辦，但他不放心把權狀交給原告。另外在中秋節前後，我與周義清有私下談話，他在電話中，他從不否認，他要贈與原告關廟土地的事情，但在細節方面需要作調整。」、「（何時私下與周義清談話？）約98年9月、10月。另外今年年初，我也有打電話給周義銘，在電話中，他都沒有否認。」等語（見原審100年12月8日言詞辯論筆錄）。稽之上開證人洪素月於原審所證述之情，證人係於98年7月25日第1次陪同上訴人南下臺南，之後又於98年9月間某假日陪上訴人至臺南市○○路老家，其後於98年中秋節前後陪上訴人拿地政表格至被上訴人周義銘家，聽見被上訴人周義銘親口答應要上訴人自己辦，及於98年中秋節前後與被上訴人周義清通電話，被上訴人周義清於電話中並未否認過戶之事，復於98年9、10月間打予被上訴人周義銘，被上訴人周義銘亦未否認等語。則證人洪素月所證述初次陪同上訴人南下臺南之時間為98年7月25日，惟無論依上訴人起訴時所主張協議時間是98年莫拉克颱風前夕，或依上訴人於100年12月7日審理時所述被上訴人於98年3月間第一次說要將系爭土地及澎湖土地移轉上訴人，後於98年8、9月間說要將系爭土地移轉上訴人，澎湖土地不移轉予上訴人等語，均未提及98年7月25日之協議。雖上訴人後又稱：洪素月聽到起碼有2次，時間是98年9月初，另外是98年6、7月間，當時除了被上訴人周義仁之外，其他3人都有在場等語；則由該上訴人所述98年6、7月之時間，似與證人洪素月所證之98年7月25日有所重疊，然證人洪素月卻稱98年7月25日被上訴人周義仁有到場，此復與上訴人所主張洪素月聽到的98年6、7月間除周義仁之外其他3人都在場之陳述不符。再者，證人洪素月稱98年9月間一個假日陪同上訴人至臺南市○○路老家，當天被上訴人周義銘、周義芳在場等語，亦與上訴人起訴時所主張
98年莫拉克颱風前夕夜晚與被上訴人等4兄弟齊聚於臺南大同路家中協調等語，無論時間、出席之被上訴人人數均有出入，是自難據上開證人洪素月於原審之證述，作為有利上訴人之認定。
⑶另證人洪素月再於本審審理證述：「（你有沒有親耳聽到
被上訴人周義清、周義仁說要把關廟的土地給上訴人？）周義仁部分就是在98年7月25日，被上訴人周義清是我第2次陪上訴人來臺南，也就是我們98年9月中旬的那一次，我們要回臺北前，我跟上訴人親自去拜訪被上訴人周義清，我直接求證被上訴人周義清，我跟被上訴人周義清說被上訴人周義銘、周義芳、周義仁都同意把關廟的土地贈與給上訴人，你的意思如何？被上訴人周義清說他願意把關廟土地給上訴人，他還說他們承諾的事情絕不會改變，他還勸上訴人不要太急。」等語（見本院101年5月10日準備程序辯論筆錄）。由證人洪素月於本審所證之情，又與證人洪素月於原審證述除了98年7月25日在臺南大飯店以及98年9月間的一個假日陪上訴人去臺南市○○路○段○○號老家外，另98年8月上訴人曾經帶孫子開車帶伊去被上訴人周義清永康市○○○街家作客，當時被上訴人周義清有跟上訴人說，我們答應將關廟土地贈與給你的事情，我們一定做到，但要上訴人不要這麼急等語之時間有所不同，由此益徵證人洪素月之證言有明顯之瑕疵，而無足作為認定兩造間業已成立協議之佐證。
⑷基上，關於本件證人洪素月之證言前後陳述有所歧異及明
顯瑕疵之情，或係因時隔一段期間而記憶逸失、模糊，致其陳述有所歧異，然其前後證述不一之部分，既係在對於本案重要基本事實中關於兩造是否達成協議之部分所為之證述，而非其他與本件上訴人主張之請求權要件無涉之各項細節，佐以證人洪素月之證述又與上訴人起訴時所主張之事實有所出入，是上開證人洪素月之證言，自難作為認定兩造業已成立協議之證據。
⒋另按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，民法
第408條第1項前段定有明文，是退步言之，縱認兩造間確有達成移轉系爭土地之協議，然本件上訴人既然主張本件係依贈與契約請求被上訴人履行系爭土地之移轉登記，足認兩造間所成立之協議係屬贈與契約，則由上訴人所陳被上訴人等於兩造協議後反悔不願移轉系爭土地，亦可認上訴人等有撤銷贈與之意思，是上訴人主張依兩造間之贈與契約關係，請求被上訴人等移轉系爭土地所有權，亦屬無據，附此指明。
（四）綜參上情，上訴人雖主張兩造就被上訴人同意移轉系爭土地部分已達成協議，然此既為被上訴人否認，且上訴人就兩造究係於何時達成協議，所陳前後反覆，亦未能舉出確切之日期，且上訴人所舉之證人洪素月之證言又有明顯瑕疵，不足作為有利上訴人之認定，則上訴人主張兩造間業已達成協議，自難遽採。再者，系爭土地早已於87年8月21日即登記予被上訴人名下，則被上訴人應無事過十餘年，又主動表示要將之移轉登記予上訴人之理；況若依上訴人主張本件兩造間係成立贈與契約，則由被上訴人現不願移轉系爭土地予上訴人，亦可認被上訴人在系爭土地所有權移轉登記予上訴人前，業已反悔而撤銷贈與契約，是上訴人請求依贈與契約訴請被上訴人移轉系爭土地，亦屬無據。本件原審以上訴人請求被上訴人將系爭土地各移轉82點645平方公尺予上訴人，於法無據，應予駁回，並駁回上訴人假執行之聲請，其認事用法，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
五、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年7月10日
家事法庭審判長法官謝瑞龍
法官林育幟法官楊佳祥上為正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國101年7月10日
書記官葉芳如