裁判字號：最高法院104年台上字第130號刑事判決
裁判日期：民國104年01月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一三○號上訴人 林翔 暘選任辯護人 林耀立 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年九月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第二○三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵續字第六五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、本件原判決認上訴人 林翔暘 有其事實欄所載幫助販賣第二、三級毒品等犯行，因而撤銷第一審關於此部分之無罪判決，改判論處上訴人幫助販賣第二、三級毒品各罪刑（幫助販賣第二級毒品部分處有期徒刑），固非無見。
二、惟查：㈠科刑判決書須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯
罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，否則僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定有何種犯罪之事實，不惟理由失其根據，且與法定程式亦不相符（本院二十四年上字第一○三二號判例參照）。原判決理由謂：藥事法第八十三條第一項之牙保禁藥、偽藥罪，於所定禁藥、偽藥同時又屬毒品危害防制條例所指之第二級毒品、第三級毒品時，復有便利、助益買賣雙方持有、販賣毒品之行為者，則出現「牙保禁藥、偽藥（藥事法第八十三條第一項）」與「幫助販賣第二級毒品、第三級毒品（毒品危害防制條例第四條第二、三項，刑法第三十條第一項前段）」、「幫助施用第二級毒品、持有第三級毒品（一定淨重以上）（毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第五款，刑法第三十條第一項前段）」等罪名競合成立之情形，該等犯罪所保護之法益均屬相同，故應屬法規之競合而非想像競合關係，又上開法規競合之數罪名中，以幫助販賣第二級毒品、第三級毒品之法定本刑最重，依重法優於輕法之適用原則，應以幫助販賣第二級毒品、第三級毒品罪論處，而無另論以牙保禁藥、偽藥罪之餘地。核被告所為，分係犯幫助販賣第二、三級毒品罪等語（見原判決第13、14頁）。是否認定上訴人除犯幫助販賣第二、三級毒品罪外，另犯牙保禁藥、偽藥罪及幫助施用第二級毒品、持有第三級毒品（一定淨重以上）罪？如屬肯定，則其事實欄並未為此部分之認定，理由顯失其根據。
㈡幫助販賣第二、三級毒品罪，以有幫助之故意為要件。原判
決認定：上訴人因友人 劉誌軒 欲購買第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）、 王憶苹 欲購買第三級毒品愷他命（俗稱K他命），而分別與上訴人電話聯絡，上訴人詢明後，聯繫姓名不詳之成年人「 小林 」、「 小馬 」、「花生」等藥頭介紹雙方晤面後，聽由彼等自行議價磋商等情（見原判決第1、2頁）；理由欄則謂：「上訴人受證人劉誌軒、王憶苹之託而代為覓得毒品賣方」（見原判決第7、9、11頁）。倘屬非虛，其既未認定上訴人受各藥頭之託代為尋找購買毒品之人，而係受買者劉誌軒、王憶苹之託而代為覓得毒品賣方，且覓得後任其雙方自行交易。則能否謂其有幫助販賣第二、三級毒品之故意，不無研求餘地。
㈢幫助販賣第二、三級毒品罪，以所幫助販賣之物確為第二、
三級毒品為要件。原判決係依據上訴人供述、證人劉誌軒、王憶苹之證述及彼等間電話通聯譯文，而認定劉誌軒、王憶苹分向「小林」、「小馬」、「花生」所購得之物係搖頭丸及K他命。然本件並未經扣得搖頭丸及K他命，亦無劉誌軒施用搖頭丸、王憶苹持有K他命之證據。則能否僅憑劉誌軒稱所購之物「有效用或用起來有感覺」、其與上訴人事後稱該所購之物是指搖頭丸、未見劉誌軒以買到假貨而要求退款，且復再要求購買，及無明確購買毒品、甚且有「那橘色是什麼，真的完全沒用」質疑內容之通聯譯文等，即認定「小林」、「小馬」、「花生」販賣予劉誌軒、王憶苹之物確為搖頭丸或K他命，殊值商榷。
㈣刑法上所謂法規競合，係指同一行為侵害同一法益，因法規
之錯綜複雜，同時符合數法條所規定之犯罪構成要件者而言。販賣毒品與施用、持有毒品，乃侵害不同法益之不同行為。則幫助販賣毒品與幫助施用或持有毒品，行為人之主觀犯意不同，侵害法益有別，顯無「法規競合」之可言。原判決謂犯藥事法第八十三條第一項之牙保禁藥、偽藥罪，於其禁藥、偽藥同時又屬毒品危害防制條例所指之第二級毒品、第三級毒品時，其復有便利、助益買賣雙方持有、販賣毒品之行為者，其所犯牙保禁藥、偽藥與幫助販賣第二級毒品、第三級毒品及幫助施用第二級毒品、持有第三級毒品（一定淨重以上）等罪名競合成立，屬法規競合而非想像競合關係（見原判決第13、14頁）。亦有不當。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於有罪部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年一月十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳世淙
法官劉介民法官吳三龍法官郭玫利法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月十六日
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