裁判字號：最高法院104年台上字第41號民事判決
裁判日期：民國104年01月14日
裁判案由：請求給付薪資等
最高法院民事判決一○四年度台上字第四一號上訴人艾栢士企業股份有限公司法定代理人 許振林 訴訟代理人 洪嘉鴻 律師被上訴人 陳逸偉 訴訟代理人 王昌鑫 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國一○三年四月二十九日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年度勞上字第二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人之其餘上訴及命其再為給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件被上訴人主張：伊自民國八十一年八月十四日起受僱於上訴人，初始擔任業務專員，嗣自同年十月間起，受指派至大陸各子公司任職，歷經艾柏士機械（深圳）有限公司之副經理、經理，天津富士達自行車剎車器製造部及天津冠盟自行車配件有限公司剎車器製造部之協理、副總經理等職務，迨於九十七年八月至一○○年六月間在天津艾普士自行車配件有限公司（下稱艾普士公司）擔任副總經理，並與原籍天津市之妻子結婚而定居當地。乃上訴人於一○○年一月間另派訴外人 周定一 兼任艾普士公司總經理，其後艾普士公司經營不善停止生產，周定一即於一○○年六月二十一日以董事長要遣散伊為由，命令伊交接艾普士公司所有事務，並自同年七月起未支付伊薪資，伊多次請求上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第十一條規定給付資遣費，均未獲置理。嗣上訴人竟未經伊同意，調動伊至上海市或台灣工作，完全未考量伊工作與家庭往返極為不便，最後甚至於一○一年五月三十一日將伊辦理退保。而伊任職艾普士公司副總經理期間，從未休假，上訴人既終止勞動契約，自應給付伊資遣費、未休之特別休假工資，及三十日之預告期間工資等情，爰依勞基法第十六條、第十七條及第三十九條之規定，求為命上訴人給付：㈠資遣費新台幣（下同）二百四十六萬一千四百四十元，並加付自一○一年八月一日起算之法定遲延利息；㈡未休之特別休假工資五十萬二千五百四十四元，並加付自訴狀繕本送達翌日（一○一年九月七日）起算之法定遲延利息；㈢預告期間工資十五萬三千八百四十元，並加付自民事附帶上訴暨追加訴訟狀繕本送達翌日（一○二年九月五日）起算法定遲延利息之判決（被上訴人於第一審請求給付五百四十三萬八千二百四十元本息，除經該審判命上訴人給付如㈠所示資遣費，及加付自一○一年七月一日起算之法定遲延利息外，其餘判決被上訴人敗訴；經被上訴人於原審就如㈡所示部分附帶上訴，並追加如㈢所示部分，其餘則未據聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人係於九十七年八月間與伊達成合意，同意伊之職務指派，約定外派至中國大陸地區天津廠擔任副總經理，由伊提出業務工作目標及預定完成日期，再由被上訴人執行，即被上訴人得自主決定工作目標之達成方法與內容，並以工作成果之達成度決定其勞務提供之範圍，顯與勞動契約之從屬性不同，兩造間之契約為委任關係，並非僱傭關係。又伊係因市場萎縮無法在天津地區設廠，而改由在上海、台灣處理該區業務，乃給予被上訴人選擇調回上海或台灣從事相同職務之工作；惟被上訴人以個人家庭生活安排為由，拒絕委派地點調動，可見兩造間之聘任契約，業因被上訴人拒絕調動而合意終止，伊無給付資遣費、未休之特別休假及預告期間工資之義務等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付如㈠所示本息之判決，駁回上訴人該部分之其餘上訴，並將第一審所為其敗訴之判決一部分廢棄，改判如㈡所示之再為給付，及就被上訴人追加之訴部分，判命上訴人如㈢所示之再為給付，無非以：被上訴人自八十一年八月十四日起受僱於上訴人時，兩造確屬勞基法規範之勞動契約關係，為兩造所不爭，嗣被上訴人逐步調升工作職位，迄九十七年八月至一○○年六月間外派為天津廠副總經理時，其權責依證人即時任上訴人總經理之 黃嘉鈞 所證述，雖足認被上訴人具處理一定事務之職權，與一般勞務之單純提供有別，惟由證人所述公司財務上之調度，資金必須陳報總經理，並參酌上訴人九十八年八月十八日、同年月十九日指示便簽記載指派周定一至天津轉達董事長與副董事長五項指令時，被上訴人批示「按指示辦理」之情觀之，可見被上訴人職務上須依董事長許振林、副董事長黃嘉鈞及總經理周定一之指示，並無獨立決策及裁量之權限，即其職務具有從屬性，非屬委任關係。況被上訴人如未升職，即得繼續保持與上訴人間之勞雇關係，衡情豈有同意與上訴人終止勞雇關係而轉為委任關係之理？且證人黃嘉鈞亦證稱：以專業經理人身分委派被上訴人到天津廠時，兩造間沒有簽委任契約，也沒有說之前的僱傭關係要終止改簽委任契約等語，可知上訴人於調升被上訴人職位時，並未要求終止原有之勞動契約，基於誠信、公平原則考量，應認兩造間之契約不因被上訴人升職而轉為委任關係，仍應適用勞基法之規範。又被上訴人已於一○○年六月二十一日交接其天津艾普士公司職務，而上訴人自同年七月起即未給付被上訴人薪資，且被上訴人於同年九月十五日敬呈上訴人董事長之信函亦稱：「……我既然已經接受您的遣散」等語，堪認被上訴人主張上訴人欲遣散伊，伊始交接職務及嗣後發函董事長同意資遣等情，洵屬可採。兩造間勞動契約已於一○○年六月二十一日終止，上訴人既依勞基法第十一條第二款所列因雇主「虧損或業務緊縮時」之規定終止勞動契約，自應給付被上訴人資遣費二百四十六萬一千四百四十元及依同法第十六條規定之三十日預告期間工資十五萬三千八百四十元各本息。另被上訴人提出之證明書，雖未能證明其未休特別休假九十八日之事實，惟上訴人辯稱：所有人事資料包括請假資料均為被上訴人一手管理，並未移交，故無被上訴人未休特別休假資料可資提供，且因兩造間為委任關係，未約定特別休假，被上訴人才會從來沒有請過云云。而雇主應給予勞工特別休假工資，乃勞基法第三十八條、第三十九條所明文規定，並非應由兩造特別約定，上訴人以兩造未約定特別休假，不應給付云云，委無足取，被上訴人請求特別休假工資五十萬二千五百四十四元本息，依法有據等詞，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為當事人敗訴之判決，而關於攻擊或防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查兩造間屬勞基法規範之勞動契約關係，既為原審確定之事實，且上訴人一再辯稱：伊因市場萎縮，無法在天津地區設廠，改由在上海、台灣處理該區業務，乃給予被上訴人選擇調回上海或台灣從事相同職務之工作機會，然被上訴人堅持在天津已有家室，不願去其他單位任職等語（一審卷八三頁、八八頁背面），似見上訴人係以被上訴人不願接受調動工作地點始無法繼續勞動契約而為抗辯。此攸關上訴人是否有勞基法第十一條第二款所定因「虧損或業務緊縮」而終止兩造間勞動契約之判斷，核屬其重要之防禦方法，乃原審竟恝置不論，遽行判決，已有判決不備理由之違法。又被上訴人於第一審始終主張兩造間之勞動契約於上訴人一○一年五月三十一日辦理退保時終止，並據此計算資遣費，此有起訴狀、一○二年四月二十六日言詞辯論筆錄足憑（同上卷五頁、一三三頁），則上訴人是否於被上訴人一○○年六月二十一日交接天津艾普士公司職務時，終止兩造間之勞動契約？亦滋疑問。究竟上訴人自一○○年七月起未付被上訴人薪資之原因為何？係因勞動契約已終止？抑或被上訴人拒絕接受職務調動？上訴人調動工作地點是否合法？均有未明，凡此俱與被上訴人得否請求上訴人給付資遣費、預告期間工資之判斷，所關頗切。原審未遑深究，遽以被上訴人已於一○○年六月二十一日交接其天津艾普士公司職務，且上訴人自同年七月起未給付被上訴人薪資，及被上訴人於同年九月十五日敬呈上訴人董事長之信函陳稱：「……我既然已經接受您的遣散」等語，即臆認上訴人業於一○○年六月二十一日依勞基法第十一條第二款所定因「虧損或業務緊縮」終止勞動契約，進而為上訴人不利之判決，不免速斷。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。而原審既認被上訴人未能證明其未休特別休假九十八日之事實，竟以上訴人抗辯不應給付特別休假工資不可採為由，逕認被上訴人請求特別休假工資依法有據云云（原判決書一九頁第九至二十列），更有悖於舉證責任分配原則之違法。本件上開事實既未臻明確，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○四年一月十四日
最高法院民事第二庭
審判長法官顏南全
法官林大洋法官鄭傑夫法官彭昭芬法官吳麗惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月二十三日
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