裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第171號刑事判決
裁判日期：民國105年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第171號上訴人即被告 卓逸翔 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
4年度訴緝字第236號中華民國104年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第29511號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年5月10日晚上8、9時許，在臺中市○里區○○路南門橋附近與未滿16歲之少年丁○○（00年生，姓名年籍詳卷）、劉○○（00年生，姓名年籍詳卷）見面後約1小時許，在臺中市大里區立人高中附近，以新臺幣（下同）6千元之價格，販售5 包愷 他命予丁○○、劉○○。完成交易後，丁○○、劉○○旋於同日晚上9、10時許，在臺中市○里區○○路和平公園內，以6千元之價格，轉讓予少年乙○○施用（00年生，姓名年籍詳卷），並退還原先溢收之2千元予乙○○。嗣為警循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。經查，本案證人丁○○、劉○○、戊○○、乙○○均未未滿18歲之少年，依前揭規定，本案判決書關於其4人之真實姓名均不予揭露。
二、證據能力之說明㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決要旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。又證人未滿十六歲者，不得令其具結，為刑事訴訟法第186條第1項第1款所明定，本案證人丁○○、劉○○、戊○○於檢察官偵查時以證人身分作證，因其3人當時均未年滿16歲，經檢察官依上開規定諭知不需具結，但需據實陳述，且無證據顯示渠等係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告甲○○及其辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致上開證人證詞顯不可信之情事；且證人劉○○、戊○○分別於原審及本院審理時，，業經傳訊進行交互詰問程序，被告及其辯護人已對證人劉○○、戊○○行使對質詰問權，則證人劉○○、戊○○於偵查中之陳述即屬完足調查之證據；另被告及辯護人於本院審理時雖曾聲請詰問證人丁○○，然丁○○經本院傳喚、拘提均未到庭，經被告及辯護人於105年7月5日本院審理時當庭表示捨棄詰問（見本院卷第73頁），自無不當剝奪其詰問權行使之可言，應認證人丁○○、劉○○、戊○○於檢察官偵查時所為證述均有證據能力。
㈡次按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之
用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據，係屬傳聞法則之規定；同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力，至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98年度台上字第5500號、97年度台上字第6153號判決意旨參照）。是以，本案下列引用之相關非供述證據，並無傳聞法則之適用，其均非屬違背法定程序所取得之證據，且與本件案情具有關聯性，均亦具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告甲○○固坦承於上開時間、地點有與少年丁○○、劉○○見面，惟矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：那天他們就是來問我，我身上沒有他們要的東西，就去找另外一個人，他們之前也認識這個人，然後那個人就是不賣東西給他們，然後就換我去問，因為那個人家裡就住在那個公園旁邊，問完那個人說沒有辦法，我也是去公園跟他們說那個人沒有要給他們東西，我去公園就是沒有交易云云（見原審104年度訴緝字第236號卷【下稱原審訴緝字卷】第66頁正反面）。選任辯護人另為被告辯護稱：證人乙○○、丁○○、劉○○經警採尿後，尿液送驗之結果均呈愷他命代謝物陰性之反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。且證人乙○○所稱該次取得之愷他命5包並未扣案，無從鑑定是否確為第三級毒品愷他命。在未有驗尿結果及相關毒品鑑定報告足資佐證之情形下，尚難據以推論其所施用之物確屬愷他命。亦不能僅憑證人乙○○、丁○○、劉○○之前開證言，遽認被告有販賣第三級毒品愷他命之犯行等語（見本院卷第35頁反面）。經查：
㈠證人乙○○於本院審理時具結後證稱：「（問：你在103年
6月11日、7月3日是否曾經到臺中市政府警察局少年隊製作筆錄？）有。（問：你在警詢時是否有講到103年5月10日經由你的同學劉○○跟丁○○交付K他命給你？）是。（問：你當時所述是否正確？）是。…（問：你是在何時才跟劉○○講說要跟他拿K他命？）當見面的時候。（問：你當時在警察局的時候是說，是103年5月10日下午2點左右跟劉○○用臉書聯絡的，你當時所述，是否正確？）是，正確的。…（問：根據你在警詢中說，你是下午2點跟劉○○用臉書聯絡之後，你是在後來多久跟劉○○見面？）晚上的時候。…（問：你當天跟劉○○見過幾次面？）兩次。（問：
你第一次跟劉○○見面是做什麼？）就拿錢給他。…（問：你在警察局的時候說是8000元，是否正確？）…（問：你拿8000元給劉○○，你怎麼跟他說？）我好像有問他，有沒有
K他命，他說他要幫我買。…（問：你在警察局的時候是說，是6點跟劉○○、丁○○見面之後，就約定9點的時候要在大里福大路的和平公園交貨？你當時在警察局這樣講，是否正確？）應該不是。因為那時候是他拿完東西打電話給我。…（問：後來大概是何時約在何處碰面？）10點左右，跟我約在那個河濱公園。（問：你所謂的那個公園是否就是福大路的和平公園？）是。…（問：見面時發生何事？）見面之後就是他把K他命拿給我。（問：當時他拿多少K他命給你？）5包還是6包吧。」等語（見本院卷第77至80頁反面）。
㈡證人丁○○於偵查中證稱：「（問：民國103年5月10日20
時許，你是不是先用LINE與被告甲○○的女友戊○○聯絡，請她叫被告甲○○聯絡你們，後來甲○○立即與你們聯絡，並約定在臺中市○里區○○路南門橋附近，以新臺幣6000元的價格向甲○○購得5小包第三級毒品愷他命，後來又將毒品轉賣給丙○○，並退還新臺幣2000元，有沒有這件事？）有。」、「（問：實際上當天有無用6000元向甲○○購買愷他命？）有。」、「（問：如何得知甲○○有愷他命可以賣？）我問他有沒有認識有人在賣愷他命。（問：他如何回答你？）有認識。（問：你後來為何會退還丙○○2000元？）因為我跟甲○○拿貨只有拿6000元…（問：你向甲○○購買的5包愷他命，確實就是再轉賣給丙○○的嗎？）是。」等語（見103年度偵字第29511號偵卷【下稱偵卷】第40頁反面、第41頁反面）。
㈢證人劉○○於偵查中證稱：「（問：當天有無跟丁○○到中
興路南中興路南門橋附近，以新臺幣6000元向甲○○購得5小包愷他命毒品，後來又轉賣給丙○○，並退還新臺幣2000元，有沒有這件事？）有。」、「（問：實際上當天有無用6000元向甲○○購買愷他命？）有。」（見偵卷第41頁正反面）；於原審審理時具結後證稱：「（問：你是否認識在庭被告甲○○？）認識。（問：你跟他如何認識的？）因為另外一個朋友丁○○才認識他的。（問：在何場合認識的？）第一次找他見面的時候。（問：大概是何時？）2年前。（問：是否2年前就認識甲○○？）對，可是不熟。（問：平常是否有聯絡？）沒有。（問：你跟甲○○之間是否有任何糾紛或恩怨？）沒有。（問：你是否有欠甲○○錢？）沒有。（問：103年5月10日晚上9時左右，你與丁○○交給乙○○的愷他命是如何而來的？）這部份是由丁○○跟甲○○連絡，然後我們去找甲○○拿。（問：「拿」是否為購買的意思？）對，我們是把錢交給他。（問：可否請你敘述當天的整個狀況？乙○○最先是找何人聯絡？）找我跟丁○○。（問：他是以何種方式連絡你們？）用LINE連絡我們。（問：要做何事？）找我們見面。（問：見面之後發生何事？）問我們可不可以幫他買愷他命。（問：買多少錢的愷他命？）原本是買8000元。（問：他原本是希望你跟丁○○幫他買8000元的愷他命？）對。（問：他是否有把錢交給你跟丁○○？）有。（問：是先把錢交給你們？）對。（問：交了多少錢給你跟丁○○？）8000元。（問：你們收了這8000元之後，接下來發生何事？）之後丁○○就找甲○○。（問：丁○○如何找甲○○？）也是用LINE。（問：用LINE連絡甲○○？）是連絡甲○○的女朋友。（問：丁○○在用LINE聯絡甲○○的女朋友時，你是否有在他旁邊？）有。（問：你是否有看到他LINE在打這些要找甲○○的字？）沒有。（問：丁○○是否有跟你說他來先聯絡甲○○的女朋友？）對，因為沒有甲○○的通訊方式。（問：所以你們用LINE連絡甲○○的女朋友是為了要找甲○○？）對。（問：接下來發生何事？）接下來就有找到，然後約地方碰面。（問：是甲○○的女朋友跟你們連絡，還是甲○○跟你們連絡？）這部份要問丁○○，因為都是他在連絡的。（問：你從整個聯絡過程是否都有在丁○○旁邊？）有。（問：是丁○○有接到電話還是有接到LINE的訊息？）都有。（問：後來你跟丁○○跟甲○○約在哪裡？）在大里南門橋附近的7-11統一超商。
（問：是否記得約見面時間？）太久忘記了，是晚上。（問：大約幾點？）8、9點那邊。（問：你跟丁○○是如何到南門橋附近的7-11統一超商？）騎機車。（問：你們先到還是甲○○先到？）我們先到。（問：你跟丁○○是否有看到甲○○是如何到南門橋附近的7-11統一超商？）走路。（問：他身邊是否有其他人？）他女朋友。（問：你們與甲○○碰面之後情況如何？）那時候就丁○○詢問他有沒有辦法拿愷他命給我們，甲○○就說有，只是他身上沒有這麼多，叫我們要等他一下。（問：在原地等他？）一開始是這樣，然後又跟我們約在另外一個地方碰面。（問：後來約在哪裡？）在立人高中附近的公園。（問：是否也是在同一天？）對。（問：大概隔多久之後？）前前後後一個小時左右。（問：後來你們4個人有在立人高中附近碰面？）有。（問：碰面之後情形如何？）就是拿錢給他，他拿愷他命給我們。（問：何人把錢交給甲○○的？）丁○○。（問：丁○○交了多少錢給甲○○？）6000元。（問：你當時是否在旁邊？）有。（問：你是否有看到丁○○把錢交給甲○○？）有。（問：甲○○是否有收下？）有。（問：收下之後？）就走了。（問：是否有交付給你們任何愷他命？）有。（問：何人交給何人？）甲○○把愷他命交給丁○○。（問：你當時是否有在旁邊？）有。（問：是否有看到甲○○把愷他命交給丁○○？）有。（問：是甲○○先交愷他命給丁○○，還是丁○○先把錢給甲○○？）我忘記了。（問：但你確實有看到有這兩個程序？）對。（問：甲○○交給丁○○的愷他命有幾包？）我忘記了。（問：當時外面是否有用任何的包裝袋或紙袋，還是直接用夾鏈袋裝著？）記得我們拿給乙○○時有一個袋子。（問：什麼袋子？）塑膠袋。（檢察官問：不透明的塑膠袋裝著愷他命？）對。（問：甲○○交給丁○○愷他命後，你們在何時將愷他命拿給乙○○？）同一天晚上，就是找完甲○○之後就馬上去找乙○○。（問：然後就把跟甲○○拿到的愷他命全部給乙○○？）對。（問：你們自己是否有留一點下來？）沒有。（問：全部交給乙○○？）對。（問：是否有退還乙○○他任何款項？）有。（問：退給乙○○多少錢？）2000元還是3000元吧。（問：今年為民國幾年？）104年。（問：你剛才提到說你是2年前認識甲○○，所以是在102年？）那是我國三時候的事情，我現在是高二，所以我是這樣推算。（問：你國三時就認識甲○○？）知道，可是不熟。（問：是否見過面？）1、2次。
（問：在你國三時就見過甲○○1、2次？）對。（問：乙○○最主要找的是你還是丁○○？）他找我們兩個一起，就是叫我們兩個去找他。（問：你剛才說他用LINE連絡，連絡的對象為何人？）我跟丁○○同時都有。（問：LINE無法同時連絡，你們是否加入群組？）沒有，他分開，就是那個時間點他有找我跟丁○○。（問：乙○○找你們要尋找愷他命的來源，你們當時為何會想找甲○○？）因為聽朋友說他好像有在幫別人這種事，就是要找他拿愷他命，他才有辦法。（問：你是聽朋友說甲○○那邊有愷他命可以拿，所以你們才找他？）對。（問：當初是你還是丁○○提議要找甲○○的？）丁○○，因為是丁○○認識他的，那時候我跟他不熟。（問：你當初跟丁○○聯絡說要找甲○○時，你們兩個是否有提到要買多少錢或買多少量的愷他命？）還沒有，是丁○○跟甲○○連絡，我們見面才講到。（問：見面地點是否在南門橋那裡提到價錢跟量？）對。（問：當時你們怎麼說？）是丁○○跟他說的。（問：你沒有在旁邊？）沒有，那時候他們在巷子那邊，我就沒有跟過去了。（問：所以講到錢跟量你不知道？）對，是後來我們給他錢的時候丁○○有跟我說。（問：你們在哪裡給他錢？你剛才說是立人高中附近的公園？）對，因為那時候才是完全他拿東西給我們完。（問：你們原本說買8000元，為何後來只有付6000元？）因為他說量沒有那麼多。（問：甲○○講這句話時你是否在旁邊？）有啊。（問：根據甲○○說當天有跟你們見面，但是你們只是問他價格而已，並沒有交易愷他命，你針對他所講的有何意見？）可是我們是把錢交給他，他也是把愷他命交給我們。（問：你們是在103年5月10日晚上9時左右，你跟丁○○是先跟甲○○約在南門橋那邊碰面，講購買毒品的數量？）對。（問：約一個小時後，就是同一天晚上10時左右，你跟丁○○又跟甲○○約在立人高中附近的公園碰面，甲○○就當場交愷他命給你們，你們給他6000元，是否如此？）對。（問：在南門橋或是在立人高中的公園跟甲○○碰面時，被告的女朋友戊○○她人是否有在現場？）南門橋的時候有，公園那邊我有點沒印象了，我很確定南門橋那邊有。（問：當時你們在談毒品的事情時，甲○○的女友戊○○是否有在旁邊？）在吧。（問：還是她在比較遠的地方，沒有聽到你們在講什麼？）沒有很遠吧。（問：戊○○她的距離是否會聽到你跟丁○○和甲○○在談論什麼？）因為是丁○○跟甲○○去旁邊講話，所以這個部份我不清楚，我不知道戊○○是不是就站在甲○○旁邊。（問：但可確定戊○○有到現場？）對，她有在。」等語（見原審訴緝字卷第57頁反面至63頁反面），㈣證人即被告之女友戊○○於偵查中證稱：「（問：民國103
年5月10日20時許，證人丁○○是不是以LINE通訊軟體問你說可以幫他聯繫甲○○嗎？你回答說好我聯繫看看，後來你以LINE留言給甲○○，說丁○○找他，看到回我，但甲○○沒有回你，連電話也不接，約1、2個小時後甲○○才回你電話，有沒有這件事？）有。」、「（問：實際上有無看到被告跟兩位證人丁○○、劉○○在一起？）有。」（見偵卷第41頁）；於本院審理時具結後證稱：「（問：妳在檢察官那邊有提到，丁○○有在103年5月10日LINE給妳說要找甲○○？）對。…（問：丁○○LINE給妳的具體內容為何？）就是他要找甲○○。（問：有說要做什麼嗎？）沒有。（問：後來妳有無幫丁○○找甲○○？）有。（問：妳怎麼聯絡？）我也是私訊給甲○○。（問：為何丁○○不直接聯絡甲○○而是要透過妳？）不熟吧。（問：妳說妳有聯絡甲○○，妳也是用LINE聯絡甲○○的嗎？）對。（問：妳LINE裡面是怎麼跟甲○○講的？）我就說丁○○找他。（問：後來甲○○有無回電或者回覆妳？）他是在一、兩個小時後才回電。（問：關於妳剛才所說丁○○LINE給妳的時間，大概是在何時？）大概是在晚上八點多他LINE給我的。（問：甲○○是在何時回妳消息？）差不多九點、十點的時候。（問：甲○○說什麼？）甲○○他就說要來接我，然後我們一起去找他。（問：甲○○大概是在何時去接妳？）大概九點多快十點了。（問：然後你們就一起去找丁○○？）是。（問：你們去哪裡找丁○○？）南門橋的7-11。（問：你們大概幾點到那裡？）十點多。（問：到南門橋的7-11的時候，有看到誰？）就是看到劉○○跟丁○○。（問：劉○○、丁○○後來是否有跟甲○○講話？）有，他們有講話。（問：妳是否都在場？）對。…（問：妳在南門橋跟丁○○跟劉○○見面之後，當天是否還有見到劉○○、丁○○？）有。（問：妳當天還有在哪裡見到劉○○、丁○○？）在一個公園。（問：是靠近哪邊的公園？）什麼和平公園的。…（問：後來為何又到那個地方見到劉○○跟丁○○？）我也不清楚，我都是跟著甲○○一起去的，我就都是在他旁邊這樣子。（問：妳後來又到那個公園看到劉○○跟丁○○的那個時間點大概是在何時？）很晚了吧，我也忘記了。」等語（見本院卷第84頁反面至86頁反面）。
㈤由證人乙○○、丁○○、劉○○、戊○○上開證詞相互勾稽
，證人乙○○於103年5月10日先交付金錢予證人劉○○、丁○○，委託其2人代為購買第三級毒品愷他命，且證人劉○○、丁○○嗣於同日晚間確有交付第三級毒品愷他命給乙○○之事實。又證人丁○○、劉○○均證述其等於103年5月10日係透過證人戊○○連繫被告，經向被告購買價值6000元之第三級毒品愷他命後，轉售給證人乙○○，並將溢收之2000元退還給證人乙○○，而證人戊○○亦證稱其有替證人丁○○連繫被告，且被告亦坦承其於事實欄所載時、地，確有與證人丁○○、劉○○見面之事實，可知證人丁○○、劉○○之證述並非出於虛構，其2人轉售給乙○○之愷他命來源，應係向被告購買無誤。再由證人戊○○於本院審理時證述丁○○、劉○○與被告不熟，因此才透過 伊連 繫被告等情（見本院卷第85頁）以觀，證人丁○○、劉○○與被告既非熟識，若非出於購買毒品之目的，應無輾轉透過戊○○連繫被告之動機，且其2人與被告並無任何糾紛、恩怨，實無冒偽證刑責風險以誣攀被告之理，益徵其2人上開證述應與事實相符，足堪採信。被告辯稱其與證人丁○○、劉○○雖有見面，但未交易愷他命毒品云云，並非可採。
㈥至於證人戊○○於偵、審中雖證稱：伊沒有看到被告與劉○
○、丁○○交易毒品之過程等語，惟其可能因當時所站位置距離丁○○與被告交易毒品之地點較遠，而未看到、聽到，或因其為被告之女友及害怕被認定為被告販毒之共犯，而為迴護被告之證述，故其此部分之證述尚難據為有利被告之認定。
㈦另辯護意旨雖稱：證人乙○○、丁○○、劉○○經警採尿後
，尿液送驗之結果均呈愷他命代謝物陰性之反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。且證人乙○○所稱該次取得之愷他命5包並未扣案，無從鑑定是否確為第三級毒品愷他命。在未有驗尿結果及相關毒品鑑定報告足資佐證之情形下，尚難據以推論其所施用之物確屬愷他命。亦不能僅憑證人乙○○、丁○○、劉○○之前開證言，遽認被告有販賣第三級毒品愷他命之犯行等語。惟本案係因臺中市政府警察局少年警察隊執行校園安全維護勤務，於
103年6月11日詢問證人乙○○後始查悉上情，有臺中市政府警察局少年警察隊少年事件移送書、證人乙○○之103年
6月11日警詢筆錄在卷可稽（原本置於103年度核交字第1041號卷【下稱核交字卷】末密封袋內，影本見同卷第4至5頁、第19至21頁），而證人乙○○、丁○○、劉○○均係於
103年6月12日始為警採集尿液送驗，此有其3人之勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各3份在卷可參（原本置於核交字卷末密封袋內，影本見同卷第26頁至31頁反面）。則警方查悉本案之時間及證人乙○○、丁○○、劉○○為警採尿送驗之時間，與本案發生之103年5月10日均已相隔1個月左右，被告出售之第三級毒品愷他命可能業經證人乙○○施用或處分用罄，而證人乙○○、丁○○、劉○○縱使有於103年5月10日施用愷他命，其等體內之愷他命成分於採尿時亦早已代謝完畢，凡此均與常理無違，自不得僅因被告出售之第三級毒品愷他命未能扣案，及證人乙○○、丁○○、劉○○之尿液檢驗結果均呈愷他命陰性反應，即為有利被告之認定，此部分辯護意旨尚非可採。
㈧我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，販
賣第三級毒品愷他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，而愷他命毒品容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌愷他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑風險而販賣愷他命。足見被告販賣愷他命確可從中獲取利潤，是被告本件販賣愷他命之行為，有營利之意圖至明。
㈨綜上，被告上開販賣第三級毒品之犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布施行，而於000年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，自應依刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定予以論科。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之
販賣第三級毒品罪。被告本件販賣予少年丁○○、劉○○之愷他命重量不詳，並無證據證明 該愷 他命之純質淨重已達20公克以上，依罪疑唯輕之法則，尚難認被告因販賣而持有第三級毒品愷他命之純質淨重已達20公克以上，是被告並不成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，併此說明。而販賣第三級毒品犯行所侵害者為社會法益，並非個人法益，則以一行為販賣第三級毒品予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104年度台上字第540號判決意旨同此）。是被告同時販賣愷他命予少年丁○○、劉○○，係侵害一社會法益，僅論以一罪。再按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。再成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。
被告為本案行為時為19歲，尚未成年，故被告販賣第三級毒品予少年丁○○、劉○○之犯行，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之適用，附此敘明。
㈢撤銷改判之理由
原審審理後，認被告之犯行明確，予以論科，固非無見。惟被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳後述㈣沒收部分），原審未及適用修正後之規定為本案之沒收、追徵，自有違誤。被告上訴意旨執前詞否認犯行，固無可採，已如上述，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告因犯強制性交罪，前經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑2年，緩刑5年，尚在緩刑期間，竟不知謹言慎行，明知毒品對身心之危害，竟為牟個人私利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將愷他命販賣予吸毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕；且犯後未能坦承罪行，全無悔意之態度，兼慮及被告行為時僅19歲，年輕識淺，思慮欠周，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，販賣愷他命所得之金額為6千元、教育智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣沒收部分⒈相關法律之修正⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依105年6月22日修正公布之中華民國刑法施行法第10條之
3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
⑶為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相
關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月
1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內)，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所
用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第
1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉關於被告販賣第三級毒品所得
依卷內證據，僅足認定被告販賣第三級毒品所得為未扣案之6000元價金，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之
2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、刑法第38條之1第
1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國105年8月16日
刑事第十一庭審判長法官張智雄
法官江奇峰法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國105年8月16日【附錄論罪科刑法條】
104年2月6日修正前毒品危害防制條例第4條第3項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。