裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴緝字第236號刑事判決
裁判日期：民國104年12月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴緝字第236號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告卓逸翔指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第29511號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年5月10日晚上8、9時許，在臺中市○里區○○路南門橋附近與未滿16歲之少年乙○○（00年0月0日生，姓名年籍詳卷）、丁○○（00年0月0日生，姓名年籍詳卷）見面後約1小時許，在臺中市大里區立人高中附近，以新臺幣（下同）6000元之價格，販售5包愷他命予乙○○、丁○○，完成交易後，乙○○、丁○○旋於同日晚上9、10時許，在臺中市○里區○○路和平公園內，以6000元之價格，轉讓予未滿16歲之少年林○○施用（00年0月0日生，姓名年籍詳卷），並退還原先溢收之2000元予林○○。嗣為警循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、對於辯護人主張被告以外之人即少年乙○○、丁○○、陳○○於警詢之陳述是審判外之供述，無證據能力部分，本院認為依刑事訴訟法第159條第1項規定，此部分無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告及其辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告固坦承於犯罪事實欄所載之時間、地點有與少年乙○○、丁○○見面，惟矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：那天他們就是來問我，我身上沒有他們要的東西，就去找另外一個人，他們之前也認識這個人，然後那個人就是不賣東西給他們，然後就換我去問，因為那個人家裡就住在那個公園旁邊，問完那個人說沒有辦法，我也是去公園跟他們說那個人沒有要給他們東西，我去公園就是沒有交易等語（見本院104年度訴緝字第236號卷第66頁正反面）。經查：
㈠、證人丁○○於本院審理時，具結後證稱：「（檢察官問：你是否認識在庭被告甲○○？）認識。（檢察官問：你跟他如何認識的？）因為另外一個朋友乙○○（即本件與其共同向被告購毒之另一少年）才認識他的。（檢察官問：在何場合認識的？）第一次找他見面的時候。（檢察官問：大概是何時？）2年前。（檢察官問：是否2年前就認識甲○○？）對，可是不熟。（檢察官問：平常是否有聯絡？）沒有。（檢察官問：你跟甲○○之間是否有任何糾紛或恩怨？）沒有。（檢察官問：你是否有欠甲○○錢？）沒有。（檢察官問：
103年5月10日晚上9時左右，你與乙○○交給林○○的愷他命是如何而來的？）這部份是由乙○○跟甲○○連絡，然後我們去找甲○○拿。（檢察官問：「拿」是否為購買的意思？）對，我們是把錢交給他。（檢察官問：可否請你敘述當天的整個狀況？林○○最先是找何人聯絡？）找我跟乙○○。（檢察官問：他是以何種方式連絡你們？）用LINE連絡我們。（檢察官問：要做何事？）找我們見面。（檢察官問：見面之後發生何事？）問我們可不可以幫他買愷他命。（檢察官問：買多少錢的愷他命？）原本是買8000元。（檢察官問：他原本是希望你跟乙○○幫他買8000元的愷他命？）對。（檢察官問：他是否有把錢交給你跟乙○○？）有。（檢察官問：是先把錢交給你們？）對。（檢察官問：交了多少錢給你跟乙○○？）8000元。（檢察官問：你們收了這8000元之後，接下來發生何事？）之後乙○○就找甲○○。（檢察官問：乙○○如何找甲○○？）也是用LINE。（檢察官問：用LINE連絡甲○○？）是連絡甲○○的女朋友。（檢察官問：乙○○在用LINE聯絡甲○○的女朋友時，你是否有在他旁邊？）有。（檢察官問：你是否有看到他LINE在打這些要找甲○○的字？）沒有。（檢察官問：乙○○是否有跟你說他來先聯絡甲○○的女朋友？）對，因為沒有甲○○的通訊方式。（檢察官問：所以你們用LINE連絡甲○○的女朋友是為了要找甲○○？）對。（檢察官問：接下來發生何事？）接下來就有找到，然後約地方碰面。（檢察官問：是甲○○的女朋友跟你們連絡，還是甲○○跟你們連絡？）這部份要問乙○○，因為都是他在連絡的。（檢察官問：你從整個聯絡過程是否都有在乙○○旁邊？）有。（檢察官問：是乙○○有接到電話還是有接到LINE的訊息？）都有。（檢察官問：後來你跟乙○○跟甲○○約在哪裡？）在大里南門橋附近的7-11統一超商。（檢察官問：是否記得約見面時間？）太久忘記了，是晚上。（檢察官問：大約幾點？）8、9點那邊。（檢察官問：你跟乙○○是如何到南門橋附近的7-11統一超商？）騎機車。（檢察官問：你們先到還是甲○○先到？）我們先到。（檢察官問：你跟乙○○是否有看到甲○○是如何到南門橋附近的7-11統一超商？）走路。（檢察官問：他身邊是否有其他人？）他女朋友。（檢察官問：你們與甲○○碰面之後情況如何？）那時候就乙○○詢問他有沒有辦法拿愷他命給我們，甲○○就說有，只是他身上沒有這麼多，叫我們要等他一下。（檢察官問：在原地等他？）一開始是這樣，然後又跟我們約在另外一個地方碰面。（檢察官問：後來約在哪裡？）在立人高中附近的公園。（檢察官問：是否也是在同一天？）對。（檢察官問：大概隔多久之後？）前前後後一個小時左右。（檢察官問：後來你們4個人有在立人高中附近碰面？）有。（檢察官問：碰面之後情形如何？）就是拿錢給他，他拿愷他命給我們。（檢察官問：何人把錢交給甲○○的？）乙○○。（檢察官問：乙○○交了多少錢給甲○○？）6000元。（檢察官問：你當時是否在旁邊？）有。（檢察官問：你是否有看到乙○○把錢交給甲○○？）有。（檢察官問：甲○○是否有收下？）有。（檢察官問：收下之後？）就走了。（檢察官問：是否有交付給你們任何愷他命？）有。（檢察官問：何人交給何人？）甲○○把愷他命交給乙○○。（檢察官問：你當時是否有在旁邊？）有。（檢察官問：是否有看到甲○○把愷他命交給乙○○？）有。（檢察官問：是甲○○先交愷他命給乙○○，還是乙○○先把錢給甲○○？）我忘記了。（檢察官問：但你確實有看到有這兩個程序？）對。（檢察官問：甲○○交給乙○○的愷他命有幾包？）我忘記了。（檢察官問：當時外面是否有用任何的包裝袋或紙袋，還是直接用夾鏈袋裝著？）記得我們拿給林○○時有一個袋子。（檢察官問：什麼袋子？）塑膠袋。（檢察官問：不透明的塑膠袋裝著愷他命？）對。（檢察官問：甲○○交給乙○○愷他命後，你們在何時將愷他命拿給林○○？）同一天晚上，就是找完甲○○之後就馬上去找林○○。（檢察官問：然後就把跟甲○○拿到的愷他命全部給林○○？）對。（檢察官問：你們自己是否有留一點下來？）沒有。（檢察官問：全部交給林○○？）對。（檢察官問：是否有退還林○○他任何款項？）有。
（檢察官問：退給林○○多少錢？）2000元還是3000元吧。
（辯護人問：今年為民國幾年？）104年。（辯護人問：你剛才提到說你是2年前認識甲○○，所以是在102年？）那是我國三時候的事情，我現在是高二，所以我是這樣推算。（辯護人問：你國三時就認識甲○○？）知道，可是不熟。（辯護人問：是否見過面？）1、2次。（辯護人問：在你國三時就見過甲○○1、2次？）對。（辯護人問：林○○最主要找的是你還是乙○○？）他找我們兩個一起，就是叫我們兩個去找他。（辯護人問：你剛才說他用LINE連絡，連絡的對象為何人？）我跟乙○○同時都有。（辯護人問：LINE無法同時連絡，你們是否加入群組？）沒有，他分開，就是那個時間點他有找我跟乙○○。（辯護人問：林○○找你們要尋找愷他命的來源，你們當時為何會想找甲○○？）因為聽朋友說他好像有在幫別人這種事，就是要找他拿愷他命，他才有辦法。（辯護人問：你是聽朋友說甲○○那邊有愷他命可以拿，所以你們才找他？）對。（辯護人問：當初是你還是乙○○提議要找甲○○的？）乙○○，因為是乙○○認識他的，那時候我跟他不熟。（辯護人問：你當初跟乙○○聯絡說要找甲○○時，你們兩個是否有提到要買多少錢或買多少量的愷他命？）還沒有，是乙○○跟甲○○連絡，我們見面才講到。（辯護人問：見面地點是否在南門橋那裡提到價錢跟量？）對。（辯護人問：當時你們怎麼說？）是乙○○跟他說的。（辯護人問：你沒有在旁邊？）沒有，那時候他們在巷子那邊，我就沒有跟過去了。（辯護人問：所以講到錢跟量你不知道？）對，是後來我們給他錢的時候乙○○有跟我說。（辯護人問：你們在哪裡給他錢？你剛才說是立人高中附近的公園？）對，因為那時候才是完全他拿東西給我們完。（辯護人問：你們原本說買8000元，為何後來只有付6000元？）因為他說量沒有那麼多。（辯護人問：甲○○講這句話時你是否在旁邊？）有啊。（辯護人問：根據甲○○說當天有跟你們見面，但是你們只是問他價格而已，並沒有交易愷他命，你針對他所講的有何意見？）可是我們是把錢交給他，他也是把愷他命交給我們。（審判長問：你們是在10
3年5月10日晚上9時左右，你跟乙○○是先跟甲○○約在南門橋那邊碰面，講購買毒品的數量？）對。（審判長問：約一個小時後，就是同一天晚上10時左右，你跟乙○○又跟甲○○約在立人高中附近的公園碰面，甲○○就當場交愷他命給你們，你們給他6000元，是否如此？）對。（審判長問：在南門橋或是在立人高中的公園跟甲○○碰面時，被告的女朋友陳○○她人是否有在現場？）南門橋的時候有，公園那邊我有點沒印象了，我很確定南門橋那邊有。（審判長問：當時你們在談毒品的事情時，甲○○的女友陳○○是否有在旁邊？）在吧。（審判長問：還是她在比較遠的地方，沒有聽到你們在講什麼？）沒有很遠吧。（審判長問：陳○○她的距離是否會聽到你跟乙○○和甲○○在談論什麼？）因為是乙○○跟甲○○去旁邊講話，所以這個部份我不清楚，我不知道陳○○是不是就站在甲○○旁邊。（審判長問：但可確定陳○○有到現場？）對，她有在。」等語（見本院104年度訴緝字第236號卷第57頁反面至63頁反面），核與其於偵查中之證述相符，並與證人即少年乙○○偵查中、林○○警詢中之證述相符（見103年度偵字第29511號偵卷第40至42頁、103年度聲拘字第558號偵卷第5至7頁），且其等所述之事實經過，與事理相合，又證人丁○○、乙○○、林○○與被告並無任何糾紛、恩怨，實無冒偽證刑責風險以誣攀被告之理，是其等上開證述，足堪採信，被告上揭犯罪事實，堪予認定。
㈡、證人即被告女友陳○○雖於偵、審中證稱：伊沒有看到被告與丁○○、乙○○交易毒品之過程等語。惟其可能因當時所站位置距離乙○○和被告交易毒品之地點較遠，而未看到、聽到，或因其為被告之女友及害怕被認定為被告販毒之共犯，而為迴護被告之證述，故其上開有利於被告之證述為不可採。
二、我國就販賣愷他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣愷他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，而愷他命毒品容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌愷他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑風險而販賣愷他命。足見被告販賣愷他命確可從中獲取利潤，是被告本件販賣愷他命之行為，有營利之意圖至明。
三、綜上，被告上開販賣第三級毒品之犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布施行，而於000年0月
0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，自應依刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定予以論科。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告本件販賣予少年乙○○、丁○○之愷他命重量不詳，並無證據證明該愷他命之純質淨重已達20公克以上，依罪疑唯輕之法則，尚難認被告因販賣而持有第三級毒品愷他命之純質淨重已達20公克以上，是被告並不成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，併此說明。而販賣第三級毒品犯行所侵害者為社會法益，並非個人法益，則以一行為販賣第三級毒品予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104年度臺上字第540號判決意旨同此）。是被告同時販賣愷他命予少年乙○○及少年丁○○，係侵害一社會法益，僅論以一罪。再按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。再成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。被告為本案行為時為19歲，尚未成年，故被告販賣第三級毒品予少年乙○○、丁○○之犯行，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之適用，附此敘明。而本案被告既不承認犯行，自無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形，故無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。爰審酌被告因犯強制性交罪，經本院判處有期徒刑2年，緩刑5年，尚在緩刑期間，竟不知謹言慎行，明知毒品對身心之危害，竟為牟個人私利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將愷他命販賣予吸毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕；且犯後未能坦承罪行，全無悔意之態度，兼慮及被告行為時僅19歲，年輕識淺，思慮欠周，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，販賣愷他命之金額為6000元、教育智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，最高法院91年度臺上字第5583號、95年臺上字第1781號判決及65年度第5次刑庭庭推總會議決議亦可參照；又「一、毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生『追徵其價額』」或『以其財產抵償之』問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』選項問題。而『追徵其價額』或『以其財產抵償之』係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。二、本規定所稱『追徵其價額』者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知『或以其財產抵償之』。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告『以其財產抵償之』即可，不發生追徵價額之問題。」，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議可供參照。
㈡、被告未扣案之販賣第三級毒品所得6000元，爰諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國104年12月3日
刑事第十一庭審判長法官劉柏駿
法官黃杰法官張文俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官劉美姿中華民國104年12月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
104年2月4日修正公布施行，同年月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。