裁判字號：臺灣高等法院89年家上字第124號民事判決
裁判日期：民國89年11月07日
裁判案由：協同辦理繼承登記等
臺灣高等法院民事判決八十九年度家上字第一二四號
上訴人甲○○訴訟代理人 黃安然 律師
郭令立 律師 簡泰正 律師被上訴人乙○○住
丙○○住台北市○○街○○巷○號之一、一樓共同訴訟代理人 林耀立 律師右當事人間協同辦理繼承登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年四月七日臺灣臺北地方法院八十七年度家再字第一號再審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
臺灣臺北地方法院八十五年度家訴字第五七號判令上訴人應連帶給付被上訴人之確定判決應予廢棄。
第二項廢棄部分，被上訴人之訴駁回。
第一、二審及前訴訟程序第一審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分請求判決：
⑴臺灣臺北地方法院八十五年度家訴字第五七號判令上訴人應連帶給付被上訴人乙○○、丙○○各新台幣(下同)二百五十萬元之確定判決應予廢棄。
⑵右廢棄部分，駁回被上訴人之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同外，補稱略以：㈠被上訴人未曾以書狀或言詞聲請公示送達，原審法院卻准予公示送達，顯屬對上
訴人違法送達，且原審法院按上開違法送達而於訴訟審理中為一造辯論，並判決確定，即有「適用法規顯有錯誤」之重大違誤。
㈡被上訴人未舉證證明已用相當之方法探查上訴人德國地址，即向法院諉稱對上訴
人所在不明，而矇請公示送達，亦已構成「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之再審事由。
㈢本件備忘錄係偽造，有「為判決基礎之證物係偽造或變造者」之再審事由，原審
法院誤認為事實錯誤而論斷非適用法規顯有錯誤，卻未說明不採該再審事由之理由。
㈣縱備忘錄非偽造，其內容僅為 張李綢 單方之意思表示，非屬具有遺囑形式之遺贈
行為，且 楊張 照子未為承諾受贈之意思表示，亦未與張李綢成立贈與契約，原審法院卻就楊張照子部分認定成立贈與契約，判命上訴人連帶給付，適用法規顯有錯誤。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同外，補稱略以：上訴人所提出楊張照子之電話錄音，與本件再審無關。否認備忘錄為偽造。
理由
壹、程序部分(原確定判決有無再審事由)：上訴人主張：被上訴人於原法院八十五年度家訴字第五七號確定案件訴訟程序進行中，並未以書狀或言詞聲請公示送達，原法院逕依職權對上訴人為公示送達，並准依被上訴人之聲請為一造辯論判決，係適用法規顯有錯誤，為此提起本件再審之訴。被上訴人則辯稱其係以口頭聲請對被上訴人公示送達云云。查被上訴人因與上訴人間協同辦理繼承登記事件，向原法院起訴，原法院於八十五年六月十三日收案後，即定期於八十五年七月十六日下午四時進行言詞辯論程序，並依被上訴人起訴狀所載上訴人之地址即台北市○○街○○巷○號六樓送達起訴狀及通知書予上訴人，由該地址所屬之國大華厦管理委員會 李振義 於八十五年六月二十六日代為收受。嗣經原法院依職權向入出境管理局函查明上訴人當時已出境國外，惟不知居留地址，另送達上訴人之通知書亦遭郵局以收件人出國未回無法投交為由退回，乃於八十五年十月三日批示「被告甲○○准予國外公示送達」，此業經本院調閱上開確定案卷查明，有送達回證、上訴人入出境資料、審理單等在卷足憑(見該案卷第十五、四八、二九頁以下）。按送達於應受送達人之住居所或營業所行之，民事訴訟法第一百三十六條第一項定有明文。上訴人於八十四年三月十一日即已出境（台北地方法院八十七年度家再第一號卷第一七頁），至被上訴人起訴時，已逾一年餘，仍未回國，顯已無以上開起訴狀所載地址為其住居所之意，原法院仍向該地址送達，難認合法，是該送達文書雖由該地址所屬之國大華厦管理委員會李振義代為收受，亦不發生送達之效力。又當事人應為送達之處所不明者，法院得依聲請公示送達，至於法院依職權之公示送達，則以當事人曾受送達而變更其送達之處所，而不向受訴法院陳明，致應為送達之處所不明者，始得為之，為同法第一百四十九條第一項第一款、第二項所明定。上開對上訴人之送達既不合法，即與法院得依職權公示送達之要件不合，而遍閱上開確定案全卷，並無被上訴人聲請對上訴人公示送達之筆錄記載或聲請書狀，則原法院逕「准予」對上訴人為「國外公示送達」，難謂合法。原判決以原確定判決之法院批示「被告甲○○准予國外公示送達」，足信被上訴人有為口頭聲請公示送達云云，尚屬無據。原確定判決之訴訟程序有當事人未聲請公示送達，法院亦不得逕依職權為公示送達，然竟逕予公示送達，其送達顯未合法而准依聲請為一造辯論判決之違法，自屬適用法規顯有錯誤，上訴人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款提起本件再審之訴，即非無據，本件應准予再審。至於上訴人主張原確定判決另有被上訴人明知上訴人之住居所，竟指為不明而涉訟，及被上訴人於原確定案件所提出之備忘錄係偽造，原確定判決認定為真實，並採為判決基礎，違反經驗法則，係適用法規顯有錯誤等再審事由云云，毋庸再予審究。
貳、實體部分(原確定案件被上訴人之訴有無理由)：
一、被上訴人於原確定案件起訴主張：被繼承人張李綢於八十二年十一月廿七日死亡，楊張照子為張李綢之女，兩造為張李綢之外孫(即張李綢之女 張抱 之子女，張抱於四十八年一月十一日即已死亡，兩造代位繼承)，均為張李綢之合法繼承人。張李綢生前於八十年七月十日曾立備忘錄，贈與楊張照子及被上訴人每人各五百萬元，此一千五百萬元之債務應由其繼承人按應繼分比例負擔之，即楊張照子負擔七百五十萬元、兩造每人各負擔二百五十萬元。而楊張照子及被上訴人分別為贈與契約之受贈人，對張李綢各有五百萬元之債權。兩相扣抵後，楊張照子尚應負擔二百五十萬元之債務，被上訴人則各有二百五十萬元之受贈債權。為此依贈與之法律關係，請求上訴人及楊張照子連帶給付被上訴人各二百五十萬元等語。上訴人則辯稱上開備忘錄為偽造，縱非偽造，其內容亦僅係張李綢單方之意思表示，既不符遺囑形式而非屬遺贈，且未經楊張照子及被上訴人之承諾受贈，張李綢與楊張照子、被上訴人間並未成立贈與契約，張李綢之繼承人無須負擔該債務等語置辯。
二、按遺贈者，為遺囑人以遺囑表示，將其遺產無償給予特定人，此係遺囑人對於其死亡後之處分財產之單獨行為，固不須受遺贈人之允受即成立，但為要式行為，必須以遺囑之方式為之。本件被上訴人提出之備忘錄，不具遺囑之形式，其內容亦係生前處分財產，自非屬遺贈。復按贈與係當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，此觀之民法第四百零六條之規定自明。故必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。查上開備忘錄，就形式觀之，僅有楊張照子之簽名，而無「他方當事人」之簽名，就內容觀之，僅有張李綢單方面如何處分財產之記載，而無關於財產「受贈人」允受之記載。楊張照子於原確定案件審理中已陳稱不知有受贈五百萬元情事(見該案卷第二一頁正面、四三頁背面)，被上訴人亦未舉證證明張李綢與楊張照子及被上訴人間有一方為無償給予之要約，他方為同意受贈之承諾之合意，難信贈與契約已經成立。是不論該備忘錄是否偽造，張李綢之贈與債務並未發生，其繼承人自亦無負擔該債務可言。從而，被上訴人依贈與之法律關係，請求上訴人給付被上訴人各二百五十萬元，洵屬無據，不應准許。原確定判決命上訴人給付被上訴人各二百五十萬元，即有違誤。上訴人提起本件再審之訴，求為廢棄該部分原確定判決，改判駁回該部分被上訴人之訴，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
據上結論，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年十一月七日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官蘇芹英法官陳筱珮右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十一月八日
書記官紀昭秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。