裁判字號：最高法院87年台非字第21號刑事判決
裁判日期：民國87年01月22日
裁判案由：竊盜等罪定應執行刑
最高法院刑事判決八十七年度台非字第二一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十六年五月二十二日定應執行刑確定裁定（八十六年度聲字第一八八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原裁定關於違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，再宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第五十條、第五十一條第五款前段所規定。而定應執行之裁定，與科刑之確定判決有同一效力，如有違法，自得對之提起非常上訴（六十八年台非字第五○號判例參照）。本件被告甲○○因先後犯違反麻醉藥品管理條例及竊盜罪，經台灣南投地方法院分別判處有期徒刑七月及一年八月確定，因合於定應執行刑之規定，經台灣南投地方法院檢察署檢察官聲請裁定定其應執行之刑，原裁定法院本應在各刑中之最長期一年八月以上，各刑合併之刑期二年三月以下，定其刑期，竟違反前開規定，於各刑之最長期以下定其應執行刑為有期徒刑一年一月並經確定，其裁定顯有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，同法第五十三條定有明文。再宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，亦為同法第五十一條第五款所明定。本件被告甲○○因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣南投地方法院判處有期徒刑七月，又因犯竊盜罪，由同院判處有期徒刑一年八月各在案。乃經檢察官聲請定其應執行之刑，原裁定不依前開規定，於一年八月以上，二年三月以下，定其應執行之刑，竟定其執行刑期為一年一月，顯屬違法，此項裁定與科刑判決有同等之效力，案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，惟原裁定尚非不利於被告，自應僅將原裁定關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十七年一月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年二月四日