臺灣高等法院92年度上訴字第3276號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3276號刑事判決

裁判日期：民國93年03月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三二七六號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○被告戊○○選任辯護人 翁方彬 律師被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二三九八號， 中華民國 九十二年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一九八四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（綽號 阿金 ）、戊○○（綽號 肥仔 ）、丁○○均明知海洛因、安非他命分係第一級及第二級毒品，不得非法販賣，竟共同意圖營利，並基於概括之犯意，於民國（下同）九十一年八月間某日，由被告戊○○分別以每兩新臺幣（下同）四萬元及一萬元之價格，向綽號「阿弟」年籍不詳之成年男子販入毒品海洛因及安非他命後攜回臺北縣中和市○○路○○○號二十二樓之七號租賃處所，再從中抽取部分供己施用後，由被告丙○○將海洛因分裝成一包零點六公克至二點一公克不等（黃色標籤為零點六公克；紅色標籤為一點二公克；藍色標籤為二點一公克）。嗣被告丙○○、戊○○即與被告丁○○各自以自己之行動電話聯絡欲購買者，並約定購買毒品之地點、數量，再各自攜帶毒品前往約定地點交易之方式進行交易，計自九十一年八月十四日起至同年十月二十八日止，先後在不詳地點，分別以高於成本即藍色標籤七千元、黃色標籤三千元，紅色標籤二千元之價格，連續販賣毒品與不詳姓名之人。迨九十一年十月八日凌晨一時三十分許，經警持搜索票至臺北縣中和市○○路○○○號二十二樓之七執行搜索，當場扣得被告丙○○所有之海洛因注射針筒二支、海洛因三包（毛重一點三公克；淨重一點零公克）、海洛因分裝吸管四支、海洛因零點六公克（黃標籤）十八包、海洛因一點二公克（紅標籤）十包、海洛因二點一公克（藍標籤）八包、未使用之小型分裝袋五十五個及被告戊○○所有海洛因香煙四十六隻、海洛因殘渣袋七十八個（特大型七個、大型七個、中型七個、小型九個、特小型四十八個）、含海洛因之煙草十點四公克、捲煙器一個、電子磅秤一個、海洛因研磨攪拌器一個、美納水九小瓶、葡萄糖一包（毛重六十八點五公克）、帳冊一本、門號卡四張（0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000）等。因認被告丙○○、戊○○、丁○○均涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，最高法院三十二年上字第六十七號判例足資參照。
三、公訴意旨認定被告等丙○○、戊○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌，無非係以本案查扣之帳冊，其上記載非僅單純資金之出入，尚有單位計量及顏色分類等，是以被告戊○○所辯該資金之記載係彼此為出資買船之用，不足採信，況被告戊○○自承其等三人尚未實際出資，何來有資金出入可言，更見其所辯不實。此外，復有扣案丙○○所有之海洛因注射針筒二支、海洛因三包（毛重一點三公克，淨重一點零公克）、海洛因分裝吸管四支、海洛因零點六公克（黃標籤）十八包、海洛因一點二公克（紅標籤）十包、海洛因二點一公克（藍標籤）八包、未使用之小型分裝袋五十五個及被告戊○○所有海洛因香煙四十六隻、海洛因殘渣袋七十八個（特大型七個、大型七個、中型七個、小型九個、特小型四十八個）、含海洛因之煙草十點四公克、捲煙器一個、電子磅秤一個、海洛因研磨攪拌器一個、美納水九小瓶、葡萄糖一包（毛重六十八點五公克）、帳冊一本、門號卡四張（0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）等在卷為憑，為其主要論據。
四、訊據被告丁○○矢口否認有前開犯行，辯稱：伊未曾與被告丙○○、戊○○共同販賣海洛因或安非他命與任何人，伊於警方查獲當天係至該處找被告丙○○、戊○○要去釣魚，且扣案之物品無一係伊所有等語，另被告丙○○固坦承上開扣案物品中之研磨器一台、美娜水九瓶、行動電話門號0000000000、0000000000之門號卡二個、海洛因注射針筒二支、海洛因分裝吸管四支、小型分裝袋五十五個、海洛因殘渣袋七十八個與葡萄糖毛重六十八點五公克等物是彼所有，被告戊○○亦坦承上開扣案物品中之安非他命四．三公克、玻璃球八個、吸食器二組、捲煙器一個、電子磅秤一台、行動電話門號為0000000
000、0000000000之門號卡、帳冊一本、煙草十．四公克、香煙四十六支等物係彼所有，惟均堅詞否認有販賣毒品海洛因或安非他命之犯行，被告丙○○辯稱：前開扣案物品中之研磨器一台，係用來打咖啡及打碎毒品海洛因使用，因為甫購得之海洛因係塊狀，質地很堅硬，所以須打碎始可以施用，另美娜水九瓶及海洛因注射針筒二支，係自己注射海洛因所用，行動電話門號卡中門號0000000000、0000000000之門號卡，係平日打電話使用，海洛因分裝吸管四支，係作為將海洛因置入針筒內之用，小型分裝袋五十五個，係購毒品時一併受贈，該分裝袋係乾淨的，嗣伊用來裝毒品的自行施用，並非供販賣之用，海洛因殘渣袋七十八個，係伊施用後剩下，葡萄糖毛重六十八點五公克，係伊加在海洛因內施用。至警詢中之筆錄，因伊當時毒癮發作，是在意識不清之情況下應訊問，當時伊不清楚警方之問題，且亦不知伊回答內容等語。被告戊○○辯稱：前開安非他命四．三公克係供自己施用，玻璃球八個及吸食器二組，均係供伊吸食安非他命所用，捲煙器一個係用來捲香煙之用，電子磅秤一台係購買毒品後，為確定是否足夠重量而備用，行動電話0000000000、0000000000門號卡，係平日與親友聯絡之用，帳冊一本是伊紀錄家裡開銷以及記載欠債情形，煙草十．四公克，係伊吸食所剩，香煙四十六支，亦係供自己吸食之用。另警詢中之筆錄，亦係在毒癮發作，意識不清楚之情況下應訊，伊不知警方之問題及回答之內容等語。
五、經查：
(一)按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，同法條第一項亦有明文，足徵被告之自白如係出於強暴、脅迫等不正之方法，即不得作為證據。查被告丙○○於警詢時固供稱：「扣案之毒品係綽號『 貴樹 』之人移交下來，要我們接手販賣的意思。」、「（貴樹所移交的海洛因，你共販賣幾次？）我不清楚，好幾次。」、「（請你詳述販賣時間及地點？販賣給何人？如何聯絡？）都在景平路一八０號附近，新店、景美一帶。我只知道綽號 阿文 、 阿胖 、 阿根 ，貴樹有他們聯絡電話。」、「（你最後一次販賣時地？販賣給何人？是否由你拿海洛因交易？）於九十一年九月三十日在中和市○○路○○○號二十二樓之七附近。名字我忘記了，是由貴樹交貨。」、「（據你所述，貴樹移交海洛因，要『我們』接手販賣，『我們』是指你和何人？）戊○○。」、「（你和戊○○販賣海洛因所得如何分帳？）目前還沒有，貴樹移交下來，我們還沒有開始販賣。」、「（據你所述，你和戊○○還沒有開始販賣，那警方訊問你販賣時間、地點，販賣何人及最後一次販賣，都回答，警訊前後矛盾，你做何解釋？）我是指貴樹，而我們還未開始販賣。」等語（見九十一年度偵字第一九八四六號偵查卷第三十一至三十二頁），被告戊○○於警詢時亦供稱：「（在警方現場扣押物品中海洛因殘渣袋特大七個、大型七個、中型七個、小型九個、特小型四十八個及電子磅砰一台、海洛因研磨攪拌器一台、葡萄糖毛重六十八點五公克，已顯然作為分裝、研磨、混合海洛因是否屬實？分裝好後再販賣轉售他人圖利是否屬實？）是的。是的。」、「（你購買毒品之金錢由何人出資？何人聯絡買家？何人登記？）都是別人出資，因為都是賺取別人的錢來買毒品吸食，每個人都有聯絡買家，誰接到誰就聯絡，都由我登記。」、「（你們賺取之利潤『販毒』如何分攤？）都買毒品一起吸食完畢。」、「（你們自何時開始販賣毒品？你對外連絡之手機是否為0000000000？）大約一個月左右，是的。」等語（見上開偵查卷第二十六、二十七頁），但查：
⑴原審當庭勘驗被告丙○○之警訊錄音帶，其中被告丙○○語氣好像精神不振，聽
不清楚警方的問題，警員必須多次訊問，或者提醒他，他才回答，且有時回答的口氣沒有精神。另勘驗被告戊○○之警訊錄音帶，經播放偵查卷所有之錄音帶之後，僅有被告丁○○、丙○○應訊之內容，並無被告戊○○之聲音，有原審筆錄為憑，且經本院當庭勘驗偵查卷錄音帶結果，其中九十一年度偵字第一九八四五號戊○○毒品危害防制條例案件所附錄音帶一捲，全部空白，沒有內容，另九十一年度偵字第一九八四七號丁○○毒品危害防制條例案件所附錄音帶二捲，據證人甲○○稱，第一捲錄音係其訊問被告丁○○的錄音，錄音帶時而正常，時而轉速過快，內容均如警詢筆錄所載，第二捲錄音帶均係空白，沒有內容，再九十一年度偵字第一九八四六號丙○○毒品危害防制條例案件所附錄音帶二捲，第一捲錄音帶Ａ面無內容，Ｂ面部分均與丙○○於警詢所述之要旨相同，第二捲則是檢察官偵查中錄音帶，亦有勘驗筆錄為憑，未見被告戊○○警局應訊之錄音內容，是以被告戊○○辯稱當時意識能力不清乙節，即非屬無據。
⑵證人 余進 利於原審證稱：「（九十一年十月八日凌晨一時三十分許，警方至中和
市○○路○○○號二十二樓之七執行搜索時，你是否在場？）有，我有在場，上址住處是被告丙○○的住處，九十一年十月七日我與被告戊○○約好要去釣魚，被告高（ 秋銘 ）說釣具放在被告金（ 榮麟 ）的住處，當天傍晚左右我與被告高（秋銘）、被告高（秋銘）之妻子以及小孩，一起到上址地下室的大潤發，為被告高（秋銘）的小孩買東西，買完東西已經是晚上，我們就一起到被告金（榮麟）的住處，本來當時我們是要一起出去釣魚，但是警察就衝進來了，警察強押我們趴在地上，所以我沒有看到警察在何處搜出何物。」、「（你是認識被告丙○○還是被告戊○○？）我是認識被告戊○○，當兵時我是他的副排長，我們是在金門三一九師當兵。」、「（警方將被告帶去警局時，你是否有被帶去？）是的，我有被帶去，當時我的手上沒有手錶，不知道確實時間，到警局時，警察沒有立即偵訊，大概是凌晨一、二時許。當時被告高（秋銘）與被告金（榮麟）都神智不清，被告丁○○也有被帶去，他的神智清楚，他坐在我的旁邊。這件事情爆發之後，我才知道被告高（秋銘）與金（榮麟）有吸毒。」、「（在警局作筆錄時，你是否與被告金（榮麟）、高（秋銘）、胡（文龍）坐在同一間辦公室？）是的。」、「（警方對於上開被告作筆錄時，警方是否有刑求？）警方在對被告戊○○作筆錄時，我沒有聽到警察敘述問題，只聽到警察問『是不是』、『有沒有』，我看被告戊○○眼睛閉著，全身無力，連走路都有警察扶著，且我看到警察拿一個長方形大約二、三十公分的黑色棍子（我猜可能是電擊棒），會去碰被告高（秋銘），他就會大聲的叫『歐』一聲，我看到警察有上開行為大概有兩、三次，被告高（秋銘）被碰之後，警察就會搖他，並問他『是不是』、『有沒有』，且警察抓他的手去蓋筆錄，被告高（秋銘）當時的狀況好像喝醉酒，神智不清。且警察在問被告金（榮麟）時，他也是看起來很累，眼睛閉著，神智不清。且我也只是聽到警察問他『是不是』、『有沒有』、『對不對』，都沒有聽到前面的問題，丙○○部分沒有被警方拿上開電擊棒電擊，被告金（榮麟）也是被警察抓他的手去蓋筆錄，當時我想過去看警察到底問什麼，但警察把我隔離，不讓我過去看，因為我很好奇，只有聽到警察問被告『是不是』、『有沒有』、『對不對』，但沒有聽到問題內容。」、「（《提示九十一偵字第一九八四六號卷第二
十六、二十七頁》你是否有聽到被告戊○○在警局對警方說他的經濟來源是朋友需要毒品時，幫他們調貨賺取少量來吸食？）沒有。」、「（你在警局坐的離被告戊○○多遠？）大約不會超過五公尺，講話時平常人都可以聽的到。偵訊地點是在萬華分局武昌派出所。被告金（榮麟）坐在被告高（秋銘）的對面，所以與我的距離差不多。」、「（《提示上開偵卷第三十一頁反面》你是否有聽到被告丙○○對警方說他都在景平路一八○號附近、新店景美一帶販賣海洛因給綽號『阿文、阿胖、阿根』之人，且最後一次是九十一年九月三十日在中和市○○路○○○號二十二樓之七附近販毒，是他與戊○○一起販毒？）我與被告金（榮麟）不熟，所以我沒有刻意去聽他在警察局所說的話，但被告戊○○是我十多年的朋友，所以我才會刻意去聽他說什麼。」等語（見原審九十二年五月五日訊問筆錄），本件員警被告等係在同一間辦公室應訊，亦據證人即查獲本案之臺北市政府警察局萬華分局武昌派出所警員 張訓榮 證述屬實（見原審九十二年六月二日訊問筆錄），足認證人 余進利 所證伊與被告丙○○、戊○○在同一間辦公室應訊，故知被告丙○○、戊○○當時精神狀態不佳等情，並非無稽。
⑶證人即前開派出所員警甲○○於原審固證稱：「（提示九十一偵字第一九八四六
號偵查卷第三十四至三十六頁）你是否有參與搜索被告丙○○住處，並對他們作筆錄？我有參與搜索被告丙○○住處，我有於九十一年十月八日凌晨作丁○○與戊○○的筆錄，在製作筆錄時，因為時間過很久所以不太清楚被告當時的精神狀態。（當時被告丙○○與戊○○是否精神狀態不太清楚？）我們警方辦案通常不會在被訊問人精神狀態不好的情形下製作筆錄。（提示本院九十二年五月五日證人余進利之證詞，並告以要旨有何意見？我不可能用任何棍子去戳被告，且時間已經過了很久，我們經辦的案件也很多，所以我真的忘記了被告當時的精神狀態，且當時我也沒有看到其他警員有用棍子戳被告。」，證人即前開派出所員警 邱能助 於原審亦證稱：「（提示九十一偵字第一九八四六號偵查卷第二十三至三十六頁）你是否有參與搜索被告丙○○住處，並對他們作筆錄？我有參與搜索被告丙○○住處，我有於九十一年十月八日凌晨四點在武昌派出所作戊○○的筆錄，當時他說他想睡覺，所以我就對他製作偵卷第二十三頁之拒絕訊問筆錄，後來他休息到何時我不清楚。他在說拒絕訊問時，他的意思狀態不好，很累。至於丙○○的部份，我沒有注意到，且被告戊○○何時又製作筆錄我不清楚，因為我上午九時許，我就去休息了。（提示本院九十二年五月五日證人余進利之證詞，並告以要旨）有何意見？本派出所並沒有二、三十公分的棍子，至於警棍只有黑色與咖啡色兩種，黑色大約一百公分，咖啡色大約五、六十公分，且我們沒有所謂的電擊棒。我沒有看到警員同仁有拿警棍戳被告，證人即前開派出所員警張訓榮於原審證稱：「（提示九十一偵字第一九八四六號偵查卷第二十三至三十六頁）你是否有參與搜索被告丙○○住處，並對他們作筆錄？我有參與搜索被告丙○○住處，我有於九十一年十月八日凌晨在武昌派出所作丙○○的筆錄，當時精神狀態不錯，所以我就對他製作偵卷第二十九至三十二頁之警訊筆錄。至於戊○○的精神狀態部份，我沒有注意到，因為我沒有製作他的筆錄。（提示本院九十二年五月五日證人余進利之證詞，並告以要旨）有何意見？沒有所謂用棍子戳被告的事情。」，惟證人邱能助於原審亦證稱：「我有於九十一年十月八日凌晨四點在武昌派出所作戊○○的筆錄，當時他說他想睡覺，所以我就對他製作偵卷第二十三頁之拒絕訊問筆錄，後來他休息到何時我不清楚。他在說拒絕訊問時，他的意思狀態不好，很累。」，且證人甲○○於本院證稱：「（你是第二次製作戊○○筆錄的警員？）是的，第一次在晚上，他拒絕製作筆錄。（第一次筆錄記載他精神不佳，意識不好？）是的。（第二次訊問時，戊○○是在意識清醒的情況下製作筆錄的嗎？）講話回答都很清楚，但司法正義的情況下，我必須要說他的毒癮很大，他在作筆錄之前還是在他家，他有自己準備藥，吃了之後毒品不會發作，我沒有看到他吃藥我不記得了，但是他有向我們要水。在筆錄製作時，毒癮發作，似乎有壓不住的感覺，情形是他一直流鼻涕、流眼淚，一直擦他的臉，如果說意識是不是很清楚，應該說是有時很清楚，有時模糊，這是實話。（偵字第一九八四五號第二十四頁簽章，為何簽那個樣子？）我不知道，但是他自己簽的我可以確定。（第二十四頁的簽名與第二十七頁個簽名為何不一樣？）第二十四頁應該是簽瞭解，第二十七頁是他的簽名沒有錯。（他簽字不是很清楚，是不是毒癮發作了？）有可能。」等語，再者，被告戊○○在警訊筆錄中之簽名，依肉眼觀察，模糊不清，且其在檢察官偵查中之簽名有甚大歧異，參諸證人余進利之前開證詞，足認被告戊○○所辯警訊時，因施用毒品之故，意識能力不清等語，堪以採信，是被告戊○○在警詢中前開關於販賣毒品自白，既係警方在被告戊○○、丙○○精神狀態不佳、意識不清之情況下，以不正方法為之，是否有證據能力，仍值商榷。
⑷被告丙○○於警詢時供稱：係由綽號「貴樹」之人移交毒品與被告戊○○、丙○
○，由被告戊○○、丙○○再販賣與綽號「阿文」、「阿胖」、「阿根」等語（見九十一年度偵字第一九八四六號偵查卷第三十一至三十二頁），於同一份警詢筆錄復供稱：係「貴樹」販賣予綽號「阿文」、「阿胖」、「阿根」等語，另亦供稱：「（你和戊○○販買海洛因毒品所得如何分配）目前還沒有，我們還沒有開始販賣」等語（見上開偵查卷第三十二頁），前後矛盾不一，已見是虛。況遍查全卷亦無關於綽號「貴樹」、「阿文」、「阿胖」、「阿根」等之真實姓名、年籍、住址等資料以供傳證，是以被告丙○○前開關於與被告戊○○販賣毒品與綽號「阿文」、「阿胖」、「阿根」之自白，尚乏補強證據足以擔保其真實性，自難遽為不利於被告等之認定。定被告丙○○有販賣毒品之依據。
⑸被告戊○○於前開警詢筆錄固供稱：伊係自警方查獲前一個月開始販賣毒品牟利
云云（見上開偵查卷第二十六、二十七頁），然並未提及係於何時、何地以及以多少價格販賣？且亦無從查證究係何人向被告戊○○購買毒品，尚難以前開自白，認定被告有販賣毒品之事實。
⑹被告戊○○於警訊中供稱：前開毒品係向綽號「阿弟」者以每兩四萬元之價格購
得，被告丙○○卻供稱：伊吸食及扣案之毒品海洛因係由綽號貴樹之人所交付，或供稱：該毒品係向綽號「阿弟」者以每兩十三萬之價格購得，二人供詞不一，更見事虛，亦不足取。
(二)本件警方並未扣有第二級毒品安非他命，至扣案之第二級毒品中，固有海洛因三包（毛重一點三公克，淨重一點零公克）、海洛因零點六公克（黃標籤）十八包、海洛因一點二公克（紅標籤）十包、海洛因二點一公克（藍標籤）八包、海洛因香煙四十六隻、海洛因殘渣袋七十八個（特大型七個、大型七個、中型七個、小型九個、特小型四十八個）、含海洛因之煙草十點四公克，但數量不多，且雖查扣未使用之小型分裝袋五十五個，然該等分裝袋非無可能用以分裝毒品，以利在室內或攜帶外出施用，至扣案之電子磅秤一個，被告辯稱因懷疑毒品重量不足，而以上開電子磅秤自行秤量等語，亦非全然不可採信。再捲煙器一個、海洛因研磨攪拌器一個等物，被告辯稱：前者是供施用毒品之用，後者是用來將毒品海洛因攪碎，以利於自己施用，亦與常情無違。另美納水九小瓶、葡萄糖一包（毛重六十八點五公克），被告供稱係為與毒品海洛因混合，以利施用，亦堪採信，尚難以扣案之前開物品，即推定被告戊○○有販賣毒品犯行，被告供稱該等毒品等是供彼等自行施用之用等語，應非無稽。另門號卡四張，被告辯稱係供彼等打電話之用，帳冊一本，被告戊○○辯稱係伊平日記帳之用，雖該帳冊上有數字之記載，但未載明原因事實，而該等數字究竟代表何項意義，已無法查明，且縱令扣案之海洛因殘渣袋中有被貼上紅、藍、黃之標籤，帳冊中亦有紅、藍、黃之顏色與數字，但亦無法推斷被告等有販賣毒品之事實。
(三)公訴人認定被告等分別以每兩四萬元及一萬元之價格，向綽號「阿弟」年籍不詳之成年男子販入毒品海洛因及安非他命後攜回臺北縣中和市○○路○○○號二十二樓之七租賃處，再從中抽取部分供己施用，或由被告丙○○將海洛因分裝成一包零點六公克至二點一公克不等（黃色標籤為零點六公克，紅色標籤為一點二公克，藍色標籤為二點一公克），由被告丙○○、戊○○、丁○○自九十一年八月十四日起至同年十月二十八日止，先後在不詳地點，以藍色標籤七千元、黃色標籤三千元、紅色標籤二千元等價格，連續販賣毒品海洛因與不詳之人等，惟查前開毒品之品質若屬同一批，分別以每兩四萬元及一萬元之價格購買分裝，販賣之價錢應屬一致，亦即數量越多，價錢越高，然公訴人指陳毒品海洛因部分黃色標籤每包「零點六公克」賣「三千元」，紅色標籤每包「一點二公克」賣「二千元」，卻顯示重量價格越便宜，已悖於常理，至扣案之海洛因殘渣袋中固有貼上紅、藍、黃之標籤，帳冊中亦有紅、藍、黃之顏色與數字，但如係以紅、藍、黃之標籤辨示販賣之價格，何以在海洛因「殘渣袋」貼上紅、藍、黃之標籤，且徒憑前開標籤，亦無法推斷被告以帳冊所示顏色代表之數字，作為販賣毒品重量及價格之依據，自不足採為斷罪資料。
(四)前開搜索扣押之地點即臺北縣中和市○○路○○○號二十二樓之七，雖係被告丙○○的住處，但扣案之物品無一係被告丁○○所有等情，已據被告戊○○、丙○○與證人余進利供證明確，足徵被告丁○○辯稱：伊僅係至該處找被告丙○○與戊○○談釣魚之事而被查獲等語，非全然不足採信。
(五)被告丙○○於前開警詢中雖供稱：「扣案之毒品係綽號『貴樹』之人移交下來，要我們接手販賣的意思。」等語（見九十一年度偵字第一九八四六號偵查卷第三十一頁），但按刑法上所謂之「行為」，乃指出於意思所主宰支配之人類行止，且此形諸於客觀可見之行動與靜止（即行為者為實現內部意欲所可能支配之外部身體動靜），必須引致外界發生具有法益侵害及義務違反之後果而言。是以，刑法所處罰之行為，必係行為人出於意思決定後，而支配身體之舉止，客觀上亦能顯示行為人之行動，且該行動已使外界具有法益之侵害性。倘行為人僅係意念上曾出現某種意欲，但未形成決意（如見路邊果樹水果甜美，一時意圖竊取，後因道德感而未形成決意）；或於形成決意後，又因故未發動身體舉止（如前例，於決定竊取後，但於著手前，因恐遭人發覺而作罷），致無客觀可見之行動，亦未於外界發生刑罰上具有侵害性之結果，均非屬刑法所稱之行為，是依上開說明，毒品危害防制條例所定之「意圖販賣而持有」，行為人除了決意將持有之毒品販賣外，尚須有向外積極聯絡買主等兜售舉止，客觀上始有可見之「意圖販賣」行為，並有法益之侵害性（按毒品危害防制條例亦有適用刑法規定）。經查：被告丙○○之前開自白，是否有證據能力，已非無疑，且縱令被告有答應配合「貴樹」接手販賣毒品之意，然此僅屬被告之一時意念，尚未形成販賣決意，客觀上亦無可見之舉止，並具有法益之侵害性，顯非屬刑法之行為，況本件亦乏其他補強證據足資證明被告丙○○確有意圖販賣而持有毒品之事實，自不得論以意圖販賣而持有毒品罪，併此敘明。
六、綜上所述，本件尚乏明確之積極證據足證被告等涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪。此外，復查無其他積極證據足認被告等涉有上開犯行，揆諸前開規定，自屬不能證明被告等犯罪。
七、原審因予諭知被告無罪之判決，並以：「按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，此有最高法院七十八年臺非字第七二號判例可資參照。本件被告既被諭知無罪，本院自無從就扣案之物品，於本件無罪判決併宣告沒收」，說明扣押毒品無從宣告沒收之依據。經核尚無違誤。
公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十三年三月二十四日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官王麗莉法官高明哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國九十三年三月二十五日