裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第771號判決
裁判日期：民國93年03月24日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第七七一號
原告日商．三麗鷗
股份有限公司代表人甲○○○
（法務室次長）訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師複代理人 黃闡億 律師被告經濟部代表人 林義夫 部長）訴訟代理人丙○○
參加人僑德股份有限公司代表人乙○○董事長右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月二十六日經訴字第○九一○六一三○七一○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣參加人前於民國（以下同）八十九年十二月八日以「摩羯座圖（彩色）」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之色紙、印刷紙、包裝用波狀紙板、面紙、衛生紙、紙餐巾、紙桌巾、紙手帕、貼紙、廣告用塑膠貼紙、紙尿片、卡片、信封、信紙、信箋、名片、賀卡、書籤、目錄、型錄、便條、便箋、郵簡、明信片、功課表、會員卡、生日卡、結婚卡、音樂卡、書籤卡片、塑膠卡片、廣告印刷物、程式卡片、日誌、簿本、手冊、相片簿、名片簿、筆記簿、圖畫簿、作業簿、著色簿、剪貼簿、紀念冊、工商日誌、日曆手冊、書籤卡片簿、人名住址簿、月曆、海報、紙袋、紙盒、塑膠袋、膠水、筆筒、畫板、公文夾、活頁夾、便條盒、檔案夾、修正液、削鉛筆機、迴紋針盒、墊板、鉛筆、臘筆、原子筆、彩色筆、螢光筆、免削鉛筆、筆盒、筆袋、橡皮擦、商標紙標貼、遊戲紙牌、曲尺、橢圓板、紙製廣告牌、紙製指示牌等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第九八一二九七號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣原告以系爭商標有違商標法第三十七條第五、七、十二及十四款之規定，對之提起異議，並提出註冊第一四二七四八號「HELLOKITTY及圖」商標、第五四五一二一、五六五九五八號「HELLOKITTY&DEVICE」商標（以下簡稱據以異議商標，如附圖二）據以異議。案經該局審查，認系爭商標有系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款規定之適用，以九十一年七月九日中台異字第九一○○九四號商標異議審定書為異議成立之處分。參加人不服，提起訴願，案經被告審查，以九十一年十二月二十六日經訴字第○九一○六一三○七一○號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭商標與據以異議商標是否構成近似？有無違反系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定？
一、原告陳述：
１、原告之起訴具備權利保護要件：被告援引本院九十年度訴字第四一五號裁定及九十年度訴字第四○二一號判決，認為原處分經被告訴願決定予以撤銷，責由原處分機關另為適法之處分時，原告應俟原處分機關重為處分後，如有不服，始得對之提起行政訴訟。原告對被告訴願決定逕行提起行政訴訟，屬欠缺權利保護要件云云。惟查，「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第四條第三項所明定。查訴願決定撤銷對原告有利之原處分，使系爭商標回復未遭撤銷審定之狀態，致系爭商標與據以異議商標有併存消費巿場，令消費者混淆誤認之危險，已損害商標法賦予原告商標不受不當侵害等之權利及法律上利益，依上開法條規定，自得提起本件撤銷訴願決定之訴。且原告已提起撤銷訴訟，本件撤銷原處分之訴願決定尚未確定，苟行政訴訟判決撤銷訴願決定，原處分仍維持存在，原告之起訴自具權利保護要件。最高行政法院九十一年裁字第一四三一號裁定及第九十二年判字第二九四號判決即採上開見解，並分別裁判廢棄被告援引之本院九十年度訴字第四一五號裁定及九十年度訴字第四○二一號判決，足供參照。
２、系爭商標與著名之據以異議商標圖樣及其變身系列圖形構成近似，而有商標法第三十七條第七、十二款規定之適用：
⑴、訴願決定認定兩商標圖樣不構成近似，有違商標近似判斷原則：
訴願決定撤銷原處分之理由為：「經查，系爭商標係由一頭戴頭盔，身穿彩衣之擬人化之娃娃圖形所繪成，據以異議商標則為一般消費者均已熟知之「HELLOK-ITTY」圖，二者外觀構圖意匠已有明顯差異，其造型設計及神情態樣截然不同，予人寓目觀感有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，應無使人產生為「HELLOKITTY」系列商標之聯想而致混淆誤認之虞」云云。
⑵、據以異議商標圖樣及其變身系列圖形與系爭商標圖樣明顯構成近似，訴願決定純
就兩商標圖樣對照比較，漏未審酌其他近似判斷因素，草率認定顯有重大違法：商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，修正前商標法施行細則第十五條第一項定有明文。是以，關於商標之近似性判斷，應立於購買人之立場，並考量購買人之知識經驗，以其普通所用之注意為標準，判斷有無導致混同誤認之虞。而其判斷因素應包括：商品類似程度、商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標近似程度、商標之識別力、商標之著名程度等等，經查：
①、訴願決定僅就兩商標圖樣造型對照比較，認為系爭商標圖樣係由一頭戴頭盔，身
穿彩衣之擬人化娃娃圖形所繪成，與「HELLOKITTY」商標構圖意匠有異，逕認兩商標不構成近似，漏未審酌兩商標指定商品之類似程度、商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標之識別力、商標之著名程度等判斷有無致相關消費者混淆誤認之虞者之判斷因素，有違商標近似判斷原則，而有適用修正前商標法第三十七條第十二款不當之違法。
②、系爭商標圖樣上之圖形，與據以異議商標圖樣之貓圖，有如下共同特徵：二者圖
形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀、眼睛皆以長橢圓形的黑點表現、鼻子皆是橫橢圓形、復均無嘴巴之設計，甚至二者鼻子與眼睛的相對位置亦相同，二者細加比對固可見其頭上裝飾及衣服不同之差異，惟其均具有大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白白胖胖之臉部神情予人印象相仿。其中「眼睛以長橢圓形的黑點表現、無嘴巴」的設計更是「H-ELLOKITTY」圖形獨特之特徵，蓋依吾人一般生活經驗，一般娃娃圖形均繪有大眼睛及嘴巴。是二者之構圖比例及設計意匠實可謂係同出一轍，消費者於異時異地通體隔離觀察時，極易產生混淆誤認之虞，故二者為近似商標。
③、原告之各式變身系列均具有「HELLOKITTY」的特徵並與「HELLOKITTY」商標圖
樣伴隨使用，是以消費者輕易即可得知其為原告之系列商標商品：𡄔
Ⅰ、原告以「HELLOKITTY」圖案為基礎，發展出一系列的變身圖形，例如水果系列（草莓、蜜瓜、西瓜、鳳梨等）、動物造型系列（貓熊、兔子、企鵝、猴子、豬、海豹、青蛙、綿羊等）、世界民族服裝系列、十二生肖系列、馴鹿系列等。這些變身圖形具有一貫性，亦即均有世界著名之「HELLOKITTY」特徵，即臉是稍扁之橢圓形、沒有嘴巴、眼睛是長橢圓形、鼻子是橫橢圓形、左右各三根不平行之放射狀鬍鬚、額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓、瓢蟲或其他可愛的裝飾品。
Ⅱ、原告的「HELLOKITTY」圖案係屬世界著名，標示有「HELLOKITTY」圖案的各種商品廣為消費者所喜愛，此為毋庸多予贅言的事。由於「HELLOKITTY」變身系列圖樣具有「HELLOKITTY」的特徵，加上市場上興起的系列商品收集的行銷策略，使得原告各種「HELLOKITTY」變身系列受到廣大消費者的注意與熱烈收集。原告於異議程序提呈之證物四︱行政院公平交易委員會九十年八月二十四日（九十）公參字第九○○三六一三一○○一號函所附鑑定意見書中並記載：由全誠股份有限公司製作之「品牌巿場辨別度研究報告」觀之，幾乎全部消費者知道凱蒂貓（即HELLOKITTY）是何種造型，有高達三分之一消費者買過凱蒂貓變身造型商品。近日原告與麥當勞共同推出「HELLOKITTY」系列玩偶，造成消費者搶購收集的熱潮，即可為明證。由此亦可得知，系爭商標娃娃圖樣雖以頭戴頭盔、身穿彩衣造型表現，惟其圖樣與「HELLOKITTY」商標圖形臉部獨特之特徵（審酌商標之識別力）（「HELLOKITTY」商標圖形臉部獨特之特徵為消費者識別「HELLOKITTY」之主要依據）及臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均相彷彿（審酌商標近似程度），且一般消費者熟知「HELLOKITTY」圖形（審酌商標之著名程度）（被告亦於訴願決定及答辯書中肯認「HELLOKITTY」圖形為一般消費者所熟知），當看到系爭商標時極易聯想起「HELLOKITTY」商標。再者，一般消費者認識HELLOKITTY有許多變身造型（審酌商品相關購買者之知識經驗及注意力），當消費者看到參加人的產品上標有與「HELLOKITTY」圖形相同特徵的系爭商標圖樣時，極易誤認為該商標圖樣屬於HELLOKITTY變身造型之一，加上二商標所指定使用之商品大部分均相同（審酌商品類似程度），系爭商標圖樣實易使消費者誤認其產製主體及銷售來源與原告公司具有關連性。
Ⅲ、對於修正前商標法第三十七條第十二款構成要件「近似商標」之判斷，並不以系爭商標有使消費者誤認為該商標即為據以異議商標之必要，而以使人產生「同一系列商標」之聯想為已足，此有歷來本院、原處分機關及經濟部見解可供參酌。系爭商標與據以異議商標圖樣，頭上裝飾、衣服雖不盡相同，惟二圖樣臉部特徵相同、相神相彷，加上一般消費者熟知「HELLOKITTY」圖形特徵下，難謂無使消費者產生「同一系列商標」聯想之虞，應構成近似之商標。
Ⅳ、原告之各式變身系列產品均與其「HELLOKITTY」商標圖樣結合伴隨使用，是以因跟隨著原告「HELLOKITTY」原註冊商標而為使用，該等變身系列圖形必為廣大KITTY迷所熱烈收集，並且極輕易即可使與原告據以異議之「HELLOKITTY」商標圖樣產生聯想。
④、原告以據以異議之「HELLOKITTY及圖」商標圖樣為基礎，設計出許多變身系列
圖形，該等變身造型系列圖樣經原告印製商品型錄廣為宣傳，積極促銷結果，除於日本早已廣為消費者所喜愛之外，於全球其他地區亦大受歡迎。然查系爭商標圖樣上之娃娃圖與原告據以異議之變身系列造型，其設計意匠竟均為橢圓形臉，頭上及身上附有一變身造型服裝（或為動物造型，或為水果．．．等造型），縱其與據以異議商標非完全相同，惟根據其外觀特徵，及其與原告創設之變身造型相似，以及原告亦有關於十二星座之相關產品於市面流通等點以觀，消費者必會以之與原告「HELLOKITTY及圖」商標及其十二星座相關產品產生聯想，而混淆誤認該商標為原告之「HELLOKITTY及圖」商標或為其變身圖樣之一毋庸置疑，故二者屬近似商標甚明。
⑤、如原處分機關於異議成立之審定處分書中所述，系爭商標與據以異議商標二者並
置細為比對，均具有「HELLOKITTY」的主要特徵：臉是稍扁的橢圓形、眼睛是塗黑的直立橢圓形、鼻子是橫橢圓形、沒有嘴巴，設計意匠可謂係同出一轍。系爭商標與「HELLOKITTY」的變身系列圖形相比，更可見到參加人抄襲的明顯意圖，參加人列舉二者相異之處，不過是並置細為比對的結果，此等細微的差異並不影響整體外觀予人相似的印象，二者應屬近似的商標，毫無疑義。
⑥、系爭商標圖樣有使消費大眾以之與原告據以異議之「HELLOKITTY」商標及其系列變身圖形產生聯想而致混淆誤認：
Ⅰ、有關「HELLOKITTY」及其變身系列圖案的商品，廣為消費者所熱烈收集，已見前述，原告與麥當勞共同推出「HELLOKITTY」系列玩偶所造成的風潮，即為最佳明證。變身系列的成功，以其具有「HELLOKITTY」各項特徵固然是最重要的因素，而導引消費者收集系列商品的行銷策略亦功不可沒，因而造成了市場上熱烈收集「HELLOKITTY」變身系列的景況，原處分體察到市場的實際情形，因而肯認「以HELLOKITTY之著名程度，所創造出來的一系列變身圖樣必然為KITTY迷所熱烈收集，而難謂不為相關業者或消費者所普遍知悉」，實不宜一昧的斤斤於某單一變身圖形出現的頻率，蓋市場上廣大消費者所認知的是變身系列所具有的「HELLOKITTY」特徵，只要是具有相同的特徵，消費者即會誤以為是源自「HE-
LLOKITTY」的一系列變身圖形，若一昧斤斤計較於某單一變身圖形出現的頻率，則顯與市場實際情形背反，亦忽略了原告據以異議的焦點，即以「HELLOKIT-TY」及其變身系列圖形併為據以異議商標。
Ⅱ、綜如上述，本件系爭商標與著名之據以異議商標圖樣及變身系列圖形構成近似，依商標法第三十七條第七款之規定，不得註冊甚明。
⑶、原告據以異議商標為世界著名商標：
原告係日本著名之文具用品、兒童玩具等之製造廠商，其每每將創作之卡通人物圖樣印製於其所產製之商品上，而帶動流行風潮，據以異議商標即為原告所著作之著名卡通系列圖樣之一：
①、早於西元一九七四年「HELLOKITTY」卡通圖樣即誕生而為原告首先將其商品化
，並使用於其所產製之各種商品上，每年「HELLOKITTY」相關產品均有相當高之販賣數額。
②、原告為保障其權益及商標信譽，早於其日本本國及包含中華民國在內之四十餘國獲准註冊取得多件商標專用權在案。
③、原告並定期發行刊物以介紹有關「HELLOKITTY」的相關訊息，而由於原告之「HELLOKITTY」圖形造型可愛，以及報紙、雜誌、網路上之廣泛報導。
④原告「HELLOKITTY及圖」商標之各種商品深受一般消費大眾所喜愛，也因此「HELLOKITTY」卡通人物更獲任為聯合國兒童基金會之親善大使。
⑤、原告亦將其「HELLOKITTY及圖」商標圖樣作為基礎，設計出許多變身系列圖形
，如水果系列、草莓娃娃、十二生肖系列、天使造型系列、十二星座系列．．．等，造型均相當別緻，具有HELLOKITTY娃娃迷人之神韻，而廣受歡迎。
⑥、日前原告更與著名速食業者「麥當勞」共同推出「HELLOKITTY」之一系列玩偶
，造成消費者搶購之熱潮，每日在報章、電視新聞上均有加以報導，由此可見「HELLOKITTY」商品擁有廣大之消費群。
⑦、原告曾對審定第一一四一六六號「KittyHouse」及審定第一三○七四○號「凱
蒂貓」服務標章，及第九一七二一六、九四○六○三號「HOUSE&CAT及圖」等商標，以據以異議之「HELLOKITTY及圖」（凱蒂貓）商標主張商標法第三十七條第七款，對之提出異議申請，經原處分機關審理結果，業已認定原告據以異議之「HELLOKITTY及圖」（凱蒂貓）商標為著名商標在案。
⑧、被告於訴願決定書中表示「．．．據以異議商標則為一般消費者均已熟知之『H-
ELLOKITTY』圖．．．」之敘述，亦肯認據以異議「HELLOKITTY及圖」商標為著名商標。
是謂原告據以異議商標及其變身系列圖形早於系爭商標申請註冊前即已為相關事業及消費者所熟知而為著名商標。
⑷、依著名商標保護理論，系爭商標與原告著名之「HELLOKITTY及圖」商標構成近似：
①、著名商標保護範圍較廣：
由上述資料足證原告據以異議之「HELLOKITTY及圖」商標，不論在日本或其他國家，包括臺灣地區，屬世界性之著名商標，為一具有強大識別力之商標。依著名商標淡化理論等學說見解可得，某商標之識別力越強，其受他人攀附之可能性越大，故需要保護之範圍愈廣，因此他人之商標及商品只需與之有少許近似，即可構成混淆之虞，更何況據以異議商標與系爭商標具有如此之高度近似性，又指定在相同及近似之商品之上，舉重以明輕，足證系爭商標依法不得申請註冊。
②、有減損著名商標或標章識別性或信譽之虞之商標不得註冊：
臺灣商標法草案抑或實務學說見解，均一致肯認加強對於著名商標或標章之保護，亦為近年來國際之重要立法趨勢，現行條文對於著名商標或標章之保護，僅明定相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得註冊，至於有減損著名商標或標章商譽之情形，並無規範，而世界智慧財產權組織（W-orldIntellectualPropertyOrganization，簡稱WIPO）於西元一九九九年九月公布決議，對著名商標或標章之保護，應包括避免減損（dilute）其信譽，爰增訂有減損著名商標或標章識別性或信譽之虞之商標不得註冊（再修正條文第十七條第一項第十二款）。
⑸、按系爭商標與據以異議商標兩者圖樣近似，再加上系爭商標指定使用之商品「色
紙、印刷紙、包裝用波狀紙板、面紙、衛生紙、紙餐巾、紙桌巾．．．」，與據以異議商標之指定商品屬同一或類似商品，是依商標法第三十七條第十二款之規定，系爭商標應不得註冊甚明。訴願決定認定系爭商標不構成商標法第三十七條第十二款規定，顯有重大違法之瑕疵。
３、系爭商標抄襲原告著名商標「HELLOKITTY及圖」圖樣及其變身系列圖形，有商標法第三十七條第十四款規定之適用：
本案存在著極為明顯的抄襲現象，意圖使消費者誤以為系爭商標為原告「HELLOKITTY」變身系列圖形之一，既是抄襲，參加人必先知曉系爭商標圖形的存在，而依經濟部晚近之見解，商標法第三十七條第十四款的適用，只以知悉他人商標之存在為已足，至於其知悉原因為何實際上並未特別重要（經濟部經訴字第○九一○六一一○三五○號訴願決定意旨參照）。復系爭商標既指定使用於同一或類似商品，依上揭說明，自有商標法第三十七條第十四款規定之適用而不得註冊。
４、系爭商標出於抄襲，嚴重妨害商標秩序，顯已違反商標法第三十七條第五款規定：
⑴、商標法第三十七條第五款規定，商標圖樣妨害公共秩序或善良風俗者，不得申請
註冊。而本條款之適用，不應僅限於商標圖樣本身有妨害公序良俗的情形為限，亦應包括申請商標的行為具有妨害公序良俗的情形，否則即不足以保障商標秩序，反而意謂著商標法容許以妨害公序良俗的方法、手段、行為取得商標專用權，竊取他人依法辛勤累積的商譽。仿襲他人商標予以搶註，即為著例，商標法應予禁止，始能保障正當的商標秩序。
⑵、日本商標法第四條第一項第七款亦有相同於本條款的規定，日本法過去在實務上
亦認為所謂的違反公序良俗是指商標圖樣本身，並不包括申請商標的行為有違反公序良俗的情形。但日本近年法院實務見解已有變更，認為冒用他人商標、冒用他人著作以申請商標註冊，係屬違反公序良俗，應依日本商標法上揭條款不准其註冊。日本法院判決並指出，此類型案例重點在於具有惡意，即明知是他人的商標，卻仍搶先註冊，即屬具有惡意，顯非商標法所應保障之正當法益，應認為是違反公序良俗，應予禁止。
５、綜上所述，本件系爭商標實顯有違商標法第三十七條第五、七、十二、十四款之規定，依法應不得註冊，且訴願決定關於兩商標圖樣近似與否之判斷，有違商標近似判斷原則，而有適用修正前商標法第三十七條第十二款不當之違法，原處分認定系爭商標符合修正前商標法第三十七條第十二款規定情形，並無不當。為此，請判如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、被告訴願決定僅以兩商標非屬近似之商標為由撤銷原處分，責由原處分機關就系爭商標之申請註冊，究有無首揭法條各款規定之適用，重行審究後另為適法之處分，並非自為異議成立之決定，亦非責令原處分機關應重為異議成立之處分。是被告訴願決定對原告之權利或法律上之利益，尚未發生直接之損害，原告對被告訴願決定逕行提起行政訴訟，是否符合行政訴訟法第四條規定，實有疑義；況且，本院於另案九十年度訴字第四一五號裁定及九十年度訴字第四○二一號判決，亦認原處分既經被告訴願決定予以撤銷，責由原處分機關另為適法之處分，原告即應俟原處分機關重為處分後，如有不服，始得對之提起行政訴訟。其對被告訴願決定逕行提起行政訴訟，屬欠缺權利保護要件，在法律上顯無理由，而以裁定或判決予以駁回在案。
２、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所規定。
３、原告提起行政訴訟，核其主張與其於原處分機關異議書之內容大致相同，仍強調系爭商標與據以異議之著名商標「HELLOKITTY」之圖樣及其變身系列圖形構成近似，顯係出於抄襲，有致消費大眾混淆誤認，並有嚴重妨害商標秩序，應有違商標法第五、七、十二、十四款之規定云云。惟系爭商標與據以異議商標相較，系爭商標係由一頭戴頭盔，身穿彩衣之擬人化之娃娃圖形所繪成，據以異議商標則為一般消費者均已熟知之「HELLOKITTY」圖，二者外觀構圖意匠已有明顯差異，其造型設計及神情態樣截然不同，予人寓目觀感有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚無使人產生為「HELLOKITTY」系列商標之聯想而致混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。從而，系爭商標圖樣上之娃娃圖與據以異議商標圖樣上之貓圖，依商標圖樣整體觀察之原則，二者究否仍為構成近似之商標，而有商標法第三十七條第十二款規定之適用？即不無重行斟酌之餘地；至原告所提據以異議商標相關知名度證據資料，以及原異議階段所主張系爭商標有違商標法第三十七條第五款、第七款、第十二款及第十四款之規定之理由，自有請原處分機關重行審酌之必要，是訴願決定難謂有所違誤。
４、綜上所述，被告所為之決定並無違誤，請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：
１、就兩商標圖案對照比較，系爭商標圖形並無明顯之動物外觀特徵，且與據以異議商標外觀圖形也大為不相同，系爭商標為葫蘆臉型、無鬚、可愛娃娃彩色噴修立體圖案，其外觀臉部形狀，參加人強調，是葫蘆型臉，且無鬚之彩色立體噴修娃娃圖形，與據以異議商標之扁平橢圓形狀、有鬚之貓型特徵完全不相同，消費者應就形狀就可很容易區別（如圓形、三角形、四方形、扁平橢圓形、葫蘆型、長方形、動物、昆蟲、人型圖案等等，這些形狀在求學時期都有學過基本辨識）。再則比較頭上裝飾及服裝外觀和站立姿勢、動作及比例，也完全不同，而就原告所稱之大頭大臉及身體短小之比例，就圖案創作設計者而言，是屬Ｑ版圖形之基本畫法，而白白胖胖之臉部神情，參加人以噴修立體圖的畫工，在臉部周圍做灰色噴修，力求立體慨念，和原告所稱之白白胖胖也不相同，而眼睛長橢圓的黑點上也有噴修白點之立體效果，在鼻子部分也用噴修之效果用粉紅色畫之，兩相比較完全不同。
２、兩商標在稱謂上也不同，系爭商標稱為YOKI，而據以異議商標稱為HELLOKITTY，兩者明顯不同。
３、就原告所指，未審酌兩商標指定商品之類似程度，參加人公司所經營之營業品項，自開業以來，就是以這些類別為主力營業項目，參加人之其他著作及申請商標之類別也多以此類為主，且商標指定類別也是其所合法申請商標註冊人之選項內容，所以與原告所云，並不相牴觸。
４、商品相關之購買者之經驗及注意力、商標之識別力、商標之著名程度、有無違反商標近似之判斷，參加人以右列（一、二、三、點詳述說明）。
５、就修正前商標法第三十七條第十二款，原告所指，系爭商標並無構成（近似商標）之要件，且參加人在系爭商標圖形，其畫工意境乃是有一原型圖稿（業經被告機關審定，於九十一年三月一日核發商標註冊證），其造型比例皆以原型稿延伸而創作用之，何來近似之嫌。
６、綜上所述，參加人認定系爭商標並無違反原告之所述之情事，為此，請判決駁回原告之訴。
理由
一、被告援引本院九十年度訴字第四一五號裁定及九十年度訴字第四○二一號判決，認為原處分經被告訴願決定予以撤銷，責由原處分機關另為適法之處分時，原告應俟原處分機關重為處分後，如有不服，始得對之提起行政訴訟。原告對被告訴願決定逕行提起行政訴訟，屬欠缺權利保護要件云云。惟查：「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第四條第三項所明定。查訴願決定撤銷對原告有利之原處分，使系爭商標回復未遭撤銷審定之狀態，致系爭商標與據以異議商標有併存消費巿場，令消費者混淆誤認之危險，已損害商標法賦予原告商標不受不當侵害等之權利及法律上利益，依上開法條規定，自得提起本件撤銷訴願決定之訴。且原告已提起撤銷訴訟，本件撤銷原處分之訴願決定尚未確定，苟行政訴訟判決撤銷訴願決定，原處分仍維持存在，原告之起訴自具權利保護要件。最高行政法院九十一年裁字第一四三一號裁定及第九十二年判字第二九四號判決即採上開見解，並分別裁判廢棄被告援引之本院九十年度訴字第四一五號裁定及九十年度訴字第四○二一號判決，足供參照。
二、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。
三、本件原處分機關以，系爭商標與據以異議商標相較，二者圖形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平狀，眼睛則皆為長橢圓形，與鼻子間之位置比例亦相當，復均無嘴巴之設計，二者臉部神情予人印象極相彷彿，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生同一系列商標之聯想而有致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又二者復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿、膠水等同一或類似之商品，揆諸前揭說明，自有違前揭法條規定，乃為系爭商標之審定應予撤銷之處分。參加人於訴願中訴稱，系爭商標圖樣構圖姿態為魔羯半牛半魚身有角立姿之造型，據以異議商標構圖姿態為單純坐姿有明顯貓鬚側面造型，二者構圖姿態相去甚遠，且一為有角虛擬「魔羯」；一為「貓」，二者涵義亦相去甚遠，實難謂二者表彰之意義相同或構圖近似，又最高行政法院八十九年判字第一八三二號判決意旨已認，相同動物圖樣如構圖姿態不同，即難謂為近似商標可供參考。另異議理由附件二、三之使用資料及註冊資料不足以作為商標核駁之證據。且依經濟部經訴字第○九一○六一○六一○○號訴願決定書之先例，附件二型錄上圖樣因非登記之商標圖樣，不得據為提出異議。系爭商標並無違反商標法第三十七條第五款、第七款、第十二款及第十四款規定之情形，故原處分請予撤銷等語。原告於訴願中則訴稱，系爭商標與據以異議之著名商標「HELLOKITTY」之貓圖樣及其變身系列圖樣構成有共同特徵，二者構圖比例及設計意匠係同出一轍，顯係出於抄襲，消費者異時異地通體隔離觀察時，極易產生混淆誤認，二者為近似商標，依商標法第三十七條第七款規定，系爭商標應不得註冊；又因二商標圖樣均指定於同一或類似商品，依前揭法條規定，系爭商標亦不得註冊；再因系爭商標既是抄襲據以異議商標圖樣，參加人必先知曉據以異議商標圖形之存在，故系爭商標還有前揭法條第三十七條第十四款規定之適用。另系爭商標因出於抄襲，已嚴重妨害商標秩序，顯又違前揭法條第三十七條第五款規定之適用，是請為訴願駁回之決定云云。案經被告審查，以九十一年十二月二十六日經訴字第○九一○六一三○七一○號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」原告不服，遂提起本件行政訴訟。
四、原告於本件行政訴訟中執前詞訴稱，系爭商標與據以異議商標之貓圖樣及其變身系列圖樣構成有共同特徵，二者構圖比例及設計意匠係同出一轍，顯係出於抄襲，消費者異時異地通體隔離觀察時，極易產生混淆誤認，二者為近似商標，依商標法第三十七條第七款規定，系爭商標應不得註冊；又因二商標圖樣均指定於同一或類以商品，依前揭法條規定，系爭商標亦不得註冊；再因系爭商標既是抄襲據以異議商標圖樣，參加人必先知曉原告商標圖形之存在，故系爭商標還有前揭法條第三十七條第十四款規定之適用。另系爭商標因出於抄襲，已嚴重妨害商標秩序，顯又違前揭法條第三十七條第五款規定之適用。訴願決定關於兩商標圖樣近似與否之判斷，有違商標近似判斷原則，而有適用修正前商標法第三十七條第十二款不當之違法，原處分認定系爭商標符合修正前商標法第三十七條第十二款規定情形，並無不當云云。惟查，系爭商標與據以異議商標相較，系爭商標係由一頭戴頭盔，身穿彩衣之擬人化之娃娃圖形所繪成，據以異議商標則為一般消費者均已熟知之「HELLOKITTY」圖，二者外觀構圖意匠已有明顯差異，其造型設計及神情態樣截然不同，予人寓目觀感有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚無使人產生為「HELLOK-ITTY」系列商標之聯想而致混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。
五、綜上所述，原告之陳詞均不可採，而被告以系爭商標圖樣上之娃娃圖與據以異議商標圖樣上之貓圖，依商標圖樣整體觀察之原則，二者究否仍為構成近似之商標，而有商標法第三十七條第十二款規定之適用，即不無重行斟酌之餘地；至原告所提據以異議商標相關知名度證據資料，以及原異議階段所主張之系爭商標有違商標法第三十七條第五款、第七款、第十二款及第十四款之規定之理由，自有請原處分機關重行審酌之必要；原處分機關未審及此，遽為異議不成立之處分，自有未洽為由，而為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，揆諸首揭規定，並無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十三年三月二十四日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年三月二十四日
書記官劉道文