裁判字號：最高法院106年台上字第817號刑事判決
裁判日期：民國106年03月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○六年度台上字第八一七號上訴人 曾志清 選任辯護人 蕭銘毅 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年十二月二十七日第二審判決（一○五年度上訴字第二七八八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○五年度偵字第四八三五號、一○五年度毒偵字第七九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人曾志清基於營利意圖，有如原判決附表（下稱附表）一編號1至2所載販賣第二級毒品甲基安非他命予 黃奕銓 二次，及如原判決事實欄一、㈡所示轉讓禁藥甲基安非他命二次各犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人販賣第二級毒品（均累犯）二罪刑（均處有期徒刑）及轉讓禁藥（均累犯）二罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係綜合上訴人於偵、審中之自白及案內其他證據資料而為論斷，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。所為論列說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。上訴意旨泛謂其附表一編號1之犯行，應僅成立意圖販賣而持有第二級毒品罪云云，而為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。
三、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥各罪，如何不符刑法第五十九條規定減輕其刑之要件，業已闡述理由明確，原判決未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，自屬法院得依職權自由裁量之事項，上訴意旨針對原審未適用刑法第五十九條酌減其刑所為之指摘，自非上訴第三審之合法理由。
四、依上所述，本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、施用第二級毒品部分
一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、本件上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，其中關於施用第二級毒品甲基安非他命（即原判決事實欄一、㈡）部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年三月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官鄧振球法官何信慶法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月十三日