裁判字號：最高法院106年台非字第31號刑事判決
裁判日期：民國106年03月09日
裁判案由：加重詐欺等罪定其應執行之刑
最高法院刑事判決一○六年度台非字第三一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 許世璋 上列上訴人因被告加重詐欺等罪定其應執行之刑案件，對於台灣台東地方法院中華民國一○五年十月二十七日確定裁定（一○五年度聲字第四八四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按定應執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違背法令，得提起非常上訴。又按犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得易科罰金，刑法第四十一條第一項前段定有明文。二、本件台灣台東地方法院一○五年度聲字第四八四號確定裁定，受刑人附表編號2、編號3部分，分別係犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款、第三款、第二項三人以上共同以網際網路為傳播工具對公眾散布而詐欺取財既遂、未遂罪，為法定本刑一年以上七年以下有期徒刑之罪，不符刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定，屬不得易科罰金之罪，是原確定裁定對受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑，宣告有期徒刑部分應執行有期徒刑一年，且諭知『如易科罰金，以新台幣一仟元折算壹日。』顯有違誤。揆之上揭說明，原判決自有判決適用法則不當之違背法令情事。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：
一、定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法，以統一法令之適用為主要目的。基於非常上訴制度係採便宜主義，是否提起，應依非常上訴制度之本旨，衡酌人權保障、判決違法情形以及訴訟制度之功能等因素，為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟方法，而無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及之法律見解具有原則上重要性者而言。亦即所涉及之法律問題意義重大，有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。再者，數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，即不得諭知易科罰金，有司法院院字第二七○二號解釋及本院四十年台非字第一二號（1）判例可資參照。
二、本件被告許世璋因犯原裁定附表編號（下稱編號）1所示之吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具罪，經判處有期徒刑二月，併科罰金新台幣五千元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新台幣一千元折算一日；又犯編號2之三人以上共同詐欺取財共五罪，均各判處有期徒刑六月；又犯編號3之三人以上共同詐欺取財未遂共三罪，均各判處有期徒刑三月分別確定在案，有相關判決可稽。上開各罪係裁判確定前所犯，應併合處罰，而有二裁判以上，經檢察官聲請就有期徒刑部分定其應執行之刑。其中編號1係得易科罰金之罪，編號2、3所示部分，則係適用刑法第三百三十九條之四第一項第二款（該案判決附表一編號6至8部分，其備註欄將第二款誤載為第三款）、第二項之規定論處，其法定最重本刑為七年以下有期徒刑，屬不得易科罰金之罪。上開各罪於定執行刑時，即不得諭知易科罰金。原裁定就被告所犯各罪所處之有期徒刑部分，定應執行「有期徒刑壹年，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日」。其前揭易科罰金之諭知，雖有非常上訴意旨所指適用法則不當之違背法令情形。然此項違法尚非不利於被告，且已有上開司法院解釋及本院判例足參，復不涉及法律見解之原則上重要性，客觀上難認具有提起非常上訴救濟之必要。依上所述，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○六年三月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳燦
法官鄧振球法官胡文傑法官何信慶法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月十五日