裁判字號：最高法院90年台上字第7616號刑事判決
裁判日期：民國90年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第七六一六號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十月五日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第三七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第五二三、五七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於概括之犯意，於民國八十七年四月三十日及同年五月三日，先後在台南市王妃廟前，以每包新台幣（下同）三千元之價格販賣第二級毒品安非他命一包與 黃宏勇 施用，又於同年七月底至同年八月二十日間，在台南市○○路○段天鑽大廈前，以每次一包，每包一千元之價格售與 史崇良 施用，前後計四、五次（黃、史二人均另案偵辦）等情，經審理結果，認檢察官之上訴已逾期，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查刑事訴訟法第三百四十九條規定：「上訴期間為十日，自送達判決後起算。」，係指判決經合法送達者而言。同法第五十八條復規定：「對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（即檢察長）為之。」，則執行送達之人對檢察官為送達，如僅將判決書正本送至檢察官之辦公處所，而未交付於承辦檢察官或檢察長收領，其送達並非合法，祇能以承辦檢察官或檢察長實際收受時為起算上訴期間之標準。另送達證書為執行送達之司法警察所制作，旨在向命送達之機關 陳明 其送達之事實及時間，為命送達機關認定送達時間及效力之憑據，如其記載已足以證明受送達人收受文書之時間與實情，自應據以認定其送達之效力。查台灣台南地方法院送達第一審八十八年度訴字第四九八號判決正本與承辦檢察官曲鴻煜之送達證書送達時間欄加蓋有法警吳淑靜八十八年十月二十二日戳印，但受領檢察官所蓋之日期戳章則為八十八年十二月十三日，則吳淑靜於送達時是否會晤承辦之檢察官﹖其於送達證書送達時間欄加蓋印章時，究係命為送達之機關交付送達時，預為加蓋﹖抑或於確切會晤受領之檢察官時，始行加蓋﹖又法警為送達時，除制作送達證書外，是否尚備置其他簿冊﹖上開簿冊之記載內容如何﹖其內容與判決送達之效力，有無關連性﹖原審俱未加調查審酌，調查職責，尚有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十日