裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡上字第256號刑事判決
裁判日期：民國102年08月30日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決
102年度簡上字第256號上訴人即被告 陳秋菊
李新妹 共同選任辯護人 李耿誠 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服本院高雄簡易庭民國102年5月10日102年度簡字第844號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：101年度偵字第31675號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
丁○○共同犯 圖利 容留 性交罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○○係擔任「鴻賓大旅社」（址設：高雄市路○區○○路○○○號）之實際負責人，負責掌理接待客人、櫃臺管理等主要店務工作，甲○○則以日薪新臺幣（下同）200元受雇於丁○○，平日除負責該旅社清潔工作外，同時於丁○○外出時兼任接待客人、櫃臺管理等工作。 詎料 ，渠等二人竟基於意圖使女子與他人為猥褻性交行為而容留以營利之犯意聯絡，由丁○○於民國101年6月間某日面試錄取戊○後，即容留戊○在該旅社房間內為不特定男客從事洗澡之猥褻行為及性器接合之性交行為等性交易行為（即俗稱全套性交易），收費方式為每次性交易時間90分鐘，由戊○於完成性交易後向男客收取對價800元，並由戊○取得其中500元作為從事性交易所得，餘款300元則由戊○交付予丁○○或透過甲○○轉交予丁○○，以作為容留性交易之對價，藉此營利。嗣於同年11月15日18時許，適有男客乙○○進入該旅社欲進行性交易消費，恰逢丁○○外出購物而囑咐甲○○在旅社1樓負責看顧，經男客乙○○指名在場之戊○提供全套性服務後，甲○○遂承續前揭容留女子為猥褻性交行為以牟利之接續犯意聯絡，容任戊○偕同男客乙○○逕往該旅社2樓205號房間內從事性交易，並由戊○與乙○○議定以700元之對價進行全套性交易，惟於戊○在該房間內為男客乙○○從事擦洗身體之猥褻行為完畢後，雙方尚未及於進行性交行為及收取對價前，即於同日18時30分許遭接獲情資而到場執行臨檢勤務員警當場查獲，始悉全情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪諭知部分：
壹、程序方面：
一、關於案發現場蒐證照片、高雄市政府警察局湖內分局路竹分駐所臨檢紀錄表等物證之證據能力：
㈠按搜索，應用搜索票；有左列情形之一者，檢察官、檢察事
務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者；前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。第1項、第2項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄；除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第128條第1項、第131條第1項第3款、第3項、第4項、第131條之1、第158條之4分別定有明文。對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（參見最高法院99年度臺上字第4117號判決意旨）。
㈡次按警察勤務條例第11條第3款關於臨檢之要件，司法院大
法官會議於民國90年12月14日釋字第535號解釋中為合憲性解釋之補充說明，立法院參照上開解釋之意旨，於92年6月25日制定警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。另就警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所或合法進入之場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義任意進入檢查被臨檢人之場所，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害。
㈢參之卷附高雄市政府警察局湖內分局101年11月15日扣押筆
錄之「執行之依據欄」均僅勾選「命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」選項（詳警卷第32、35頁），警方並非持搜索票進入搜索，自不待言；又該處所為被告丁○○所有之私人空間，警方須有「具合理懷疑」事由，且以查明被臨檢人身分為目的，否則不得任意進入，惟本案警方係以查緝犯罪進入該處所，與上開要件不符，自無從依警察職權行使法規定，對其等所在之處所進行臨檢進而搜索。再者，依高雄市政府警察局湖內分局路竹分駐所臨檢紀錄表之「檢查情形欄」所記載，尚無顯示任何情事急迫之跡象（詳警卷第7頁），警方亦未依刑事訴訟法第131條第3項規定，於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院，依同條第4項規定，亦無從認定有證據能力；此外，上開扣押筆錄「執行之依據」欄並未勾選同意搜索之選項，被告丁○○、甲○○（下稱「被告2人」）亦未於該選項簽名，堪認渠等均未同意警方執行搜索，至警方固有勾選「命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」作為執行依據，惟本案並未扣得任何物品，故警方雖已勾選該項執行事由，惟與客觀情況不符，亦不得作為執行搜索之合法理由。基上，本案警方所為之搜索行為，是否合於上揭合法搜索之要件，仍屬有疑，則就警方進屋所搜證攝影之現場照片及相關資料有無證據能力，當應就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。
㈣本案警方依查訪結果，已探知被告經營之系爭旅社涉有妨害
風化之犯罪情事，原可依循刑事訴訟法規定聲請所轄法院核發搜索票據以查緝，警方捨之不為，改以臨檢方式為之，是否合宜，已有疑問，參以警方進入系爭旅社時，證人乙○○、戊○雖尚未完成性交易，然客觀上亦難認有何急迫之情事，縱有刑事訴訟法第131條第1項第3款逕行搜索事由，亦應事後報告檢察署檢察官及法院，以合法制，警方仍未遵循，顯有瑕疵，再者，依被告丁○○所陳，高雄市路○區○○路○○○號為被告丁○○所合法經營之旅社，有卷附營利事業登記證1份可佐（詳警卷第42頁），性質屬被告丁○○之私人空間，與一般營業場所之公共空間本已有別，相較警方本案執行搜索之目的係為查緝妨害風化犯行，被告即便成罪，所危害者係抽象之社會善良風俗法益，也無急迫危害，衡酌被告2人涉犯之刑法第231條法定刑為5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金，刑責尚無法與殺人、販毒等重罪等同視之，參以被告2人受侵害者為私人使用空間之隱私，且程度非微，審酌個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，本院審酌上情，依刑事訟訴法第
158之4條規定，認高雄市政府警察局湖內分局路竹分駐所臨檢紀錄表1份及警方進入屋內所攝之現場照片8張（詳警卷第7、45至48頁），均應排除其證據能力，不得作為論斷被告有罪之依據，以維衡平，合先敘明。
㈤惟本案警方除於屋內所拍之上開搜證照片8張外，於尚未進
入系爭旅社之前，已攝得系爭旅社外觀、大門及落地窗等現場情狀，有卷附之照片4張可按（詳警卷第43、44頁），衡酌該等照片之拍攝地點均非屬被告2人之私人空間，則該等搜證照片既非警方非法進入系爭旅社所取得，亦非於被告2人之私人空間所攝，自無所謂違法搜證問題，仍有證據能力。
二、關於證人乙○○、戊○於偵訊時所為證述內容之證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第
1項、第159條之1第2項分別定有明文。本件證人乙○○、戊○於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然證人乙○○、戊○於偵訊時業經具結，本院審酌渠等之言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述應均無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之
1第2項規定，自應有證據能力。
三、關於本判決所引用其餘屬於傳聞證據部分之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人於審判程序亦同意作為證據，而經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○、甲○○固坦承分係擔任「鴻賓大旅社」之實際負責人、職員等工作，且於案發當日戊○確有與男客乙○○在該旅社2樓205號房間內從事性交易行為等事實，惟渠等二人均矢口否認涉有圖利容留女子為猥褻性交行為之犯行，均辯稱：戊○本係長期承租「鴻賓大旅社」房間之房客，案發當日戊○係自行偕同男客乙○○前往所承租之房間內從事性交易，渠等二人於案發當時均不知有性交易行為存在云云，經查：
㈠、被告丁○○係擔任「鴻賓大旅社」（址設：高雄市路○區○○路○○○號）之實際負責人，負責掌理接待客人、櫃臺管理等主要店務工作，被告甲○○則以日薪200元受雇於被告丁○○，平日除負責該旅社清潔工作外，尚於被告丁○○外出時兼任接待客人、櫃臺管理等工作；又於案發當日即101年11月15日18時許，被告丁○○外出購物之際，男客乙○○進入該旅社後旋即前往該旅社2樓205號房間，並在同日18時30分許遭警查獲男客乙○○、戊○在該房間內從事性交易等情，除據被告丁○○、甲○○等2人供承在案外，並經證人乙○○、戊○於偵查及本院審理時證述明確（見偵卷第13至15頁、第20至22頁、第23至25頁，本院簡上卷第65至75頁），是此部分事實，自堪認定。
㈡、至被告丁○○、甲○○雖均辯稱：戊○僅係單純長期承租旅社房間之房客，案發當日係由戊○自行偕同男客前往所承租房間內從事性交易，渠等二人對於戊○在旅社房間內從事性交易行為均毫不知情云云，然依證人戊○於偵查及本院審理時證述：我是在「鴻賓大旅社」上班，我大約是於遭查獲前約半年自行前往「鴻賓大旅社」由老闆娘丁○○應徵，工作內容是幫客人洗澡，也就是從事全套性交易的意思，收費方式是20分鐘800元，拆帳方式是我取得500元，餘款300元由丁○○取得，但後來丁○○說要降為700元，我仍取得50
0元，餘款200元由丁○○取得，前揭款項我都是交給丁○○，但若丁○○不在時就交給甲○○，因為丁○○不在店內時都是由甲○○在櫃臺收錢等語（見簡上卷第70至71頁、第74頁背面），本院審酌證人戊○於偵查及本院審理時既已均明確證述係自遭查獲前半年即101年6月起受僱於被告丁○○，工作內容為在「鴻賓大旅社」房間內從事全套性交易，同時詳述性交易費用收取方式、抽佣比例等相關細節，再佐以被告丁○○、甲○○2人於偵查時除均坦承前揭情事確有涉犯圖利容留女子為猥褻性交犯行外，復均明確供承藉此等容留猥褻性交行為每次收取200元之抽佣比例（見偵卷第32頁），核與證人戊○前揭所述性交易代價抽佣比例，亦屬相符，顯見證人戊○前揭證述內容，尚非無據，故被告丁○○、甲○○於本院審理時均翻異前詞而否認犯行，渠等嗣後於審理時改稱之詞，除與自身偵訊時坦承犯行所為供述內容有所矛盾外，復與證人戊○前開證述內容並非相符，能否採信，已非無疑；況且，觀諸本案遭查獲當日過程，依證人即男客乙○○於本院審理時證述：遭查獲當日我是要去「鴻賓大旅社」進行性交易，本來我不知道該旅社有從事性交易，進去後看到在場的僅有1位歐巴桑即甲○○、1位小姐即戊○坐在1樓，當時只有該名小姐戊○，所以我直接問戊○有沒有在做性交易，戊○回答我說『有、每節20分鐘800元』，當時甲○○也坐在旁邊聽，後來戊○就直接帶我去樓上房間從事性交易，我們剛在洗澡時警察就來了，查獲當時還沒付錢給戊○等語（見簡上卷第66頁暨背頁、第67頁背頁至第68頁），此情核與被告甲○○於警詢時供承：案發當天遭警查獲時，丁○○正外出購物，並交代我暫時看顧旅社事務，當時我在1樓看電視等語（見警卷第3至4頁）、證人戊○於偵訊及本院審理時證述：案發當日男客乙○○進入旅社後是向我打招呼，當時我在看電視，他在1樓點我後，由我直接帶男客乙○○到樓上去等語（見偵卷第14至15頁，本院簡上卷第72頁暨背頁），大致相符，足見證人乙○○前揭證述：
案發當日伊進入旅社時僅有被告甲○○、女子戊○在場，伊直接與戊○接洽後，逕由戊○偕同至旅社2樓房間內進行性交易等情，應屬為真。基此，男客乙○○進入旅社後與女子戊○洽談性交易事宜時，被告甲○○既係在旁聽聞，又豈有對於乙○○、戊○二人嗣後前往旅社房間從事性交易之情均毫無所悉之理，再者，果若女子戊○並非受僱於被告丁○○在「鴻賓大旅社」從事性交易工作，而僅係長期賃居旅社房間之單純房客關係，則於案發當時男客乙○○甫進入該旅社大門之際，被告甲○○既在場且負有暫時看顧旅社事務之責，自應趨前招呼男客乙○○並詢問相關休息住宿事宜，始符常情，焉有任令與旅社經營事務毫無任何干係之房客戊○招呼款待來客卻置若罔聞之理，徵諸此情，益可認定被告2人於本院審理時所為前揭辯詞，有違常理，並非可採。
㈢、至被告丁○○、甲○○之辯護人雖另以：觀諸證人戊○於警詢、偵訊及審理時就本案性交易代價、查獲過程等細節所為證述內容，除有前後不一之矛盾陳述外，復與證人乙○○前開證述內容亦非完全一致，顯屬有瑕疵之證述，不足以採為不利於被告2人之認定云云。查證人戊○於警詢時證述：我是自己前往「鴻賓大旅社」找老闆娘應徵從事性交易服務，並長住在旅社內，老闆娘沒有算租金，每次全套性交易700元，我從事性交易得分帳方式是旅社拿200元、我拿500元，案發當日乙○○進入旅社後，我就將乙○○帶領至2樓20
5號房間，乙○○向我詢問價錢，我告知1次20分鐘700元，當時旅社現場負責人是甲○○等語（見警卷第8至9頁），嗣其於偵訊時則稱：當天乙○○進入旅社時，他在1樓有點小姐，當時1樓並沒有其他小姐讓乙○○選，我們就去20
5號房間，當天有幾人在1樓我已經沒有印象，我在1樓接待乙○○時，有向他說1次20分鐘700元（見偵卷第13至15頁、第23至24頁），復於本院另稱：在「鴻賓大旅社」從事性交易收費本為20分鐘800元，後來丁○○說要降為700元，但我都是固定分得500元，其餘由丁○○取得，查獲當日乙○○進入旅社時僅有我一個人在場，我不知道甲○○是否有在一樓看電視，我就向乙○○打招呼後帶他上去2樓，我已經忘記是何處和乙○○洽談性交易價格了等語（見本院簡上卷第70頁背頁至第73頁），參以證人戊○前開歷次陳述內容，其就遭查獲當日被告甲○○於男客乙○○進入旅社時是否在場、與男客乙○○洽談之性交易價額究係800元抑或
700元等細節，雖確有前後陳述不一之情形發生，然綜觀證人戊○於本案全部證述內容，其就確係受僱於被告丁○○在「鴻賓大旅社」從事性交易行為，且就性交易所得款項係依比例與被告丁○○拆帳一節，前後證述內容則無任何出入，再佐以於本院審理期間，證人戊○針對諸如案發當日究係於何時地與男客乙○○洽商性交易價額、被告甲○○於案發當時就在旅社何處等細節，除多答稱：不復記憶或不知道等語外（見本院簡上卷第72頁背頁、第73頁背頁），復於本院審理時明確陳述：因為當時接受警詢、偵訊時很緊張，始產生與審理時所為證述內容歧異等情事，當可認定證人戊○應僅係情緒上緊張或記憶淡忘等原因而產生前後陳述歧異之情形，尚非刻意設詞構陷被告等2人，故自難僅憑此等前後歧異陳述，即遽以推認證人戊○前揭所述係受僱於「鴻賓大旅社」從事性交易為行等證述內容，係屬虛構。因之，辯護人前揭所辯，尚不足採為有利於被告2人之認定。
㈣、綜上所述，本件被告丁○○、甲○○所涉圖利容留女子戊○為猥褻性交犯行，均屬事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照）。查被告丁○○為「鴻賓大旅社」之實際負責人，而被告甲○○則負責旅社清潔事務暨兼看顧店務，渠等2人共同基於意圖使女子與他人為猥褻性交行為而容留以營利之犯意聯絡，而容留成年女子戊○與男客從事猥褻、性交行為，其容留之行為即屬成立，縱被告2人於為警查獲時成年女子戊○與男客乙○○尚未完成性交易，參照上開說明，亦無礙其成立上開罪名。
㈡、核被告2人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。又被告2人自101年6月起至遭警查獲時即101年11月15日為止，容留女子戊○先後與不特定男客及男客乙○○為猥褻、性交之行為，可認被告2人均係基於一個營利意圖，於時間緊接、地點相近之情況下，透過數個舉動，以遂行渠等上開犯行而侵害同一之社會法益，是應分別視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，應屬接續犯，各僅成立一罪。另性交及猥褻行為係所犯單一罪名中不同階段行為態樣，屬單純一罪之性質，而意圖使人為性交者，自亦有使人為猥褻之意圖，從而性交及猥褻均應涵攝於使人為性交行為之意圖範圍內，是被告2人圖利容留猥褻行為，應只論以圖利容留性交行為即為已足。被告2人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、原審以被告丁○○、甲○○等2人所涉圖利容留性交犯行事證明確，並就渠等2人所為均依刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪予以論罪科刑，固非無見，惟本案在「鴻賓大旅社」2樓206號房間內同時遭查獲之女子 蘇玉玲 、男客丙○○等2人，係自行前往「鴻賓大旅社」投宿並從事姦宿行為，並非基於被告丁○○、甲○○等2人容留而從事性交易行為（此部分詳見後述「不另為無罪諭知」部分），原審認被告丁○○、甲○○此部分亦構成圖利容留性交犯行，並與前揭經本院認定有罪部分之圖利容留性交犯行具有接續犯之實質上一罪關係，自有違誤，上訴意旨以被告丁○○、甲○○此部分行為不構成圖利容留性交罪，並提起本件上訴，就本案具體之情節而言，尚非全無理由，且原判決既有上開違誤，自應由本院撤銷改判。
㈣、爰審酌被告丁○○、甲○○等2人，為圖一己之私利，從事容留女子戊○與男客為猥褻性交行為以牟利犯行，敗壞社會善良風氣，嗣於偵查時雖均坦承犯行，並經原審斟酌渠等犯後態度、犯罪情節、具體犯行分擔、智識程度及家境經濟狀況等一切情狀而適用簡易判決處刑程序予以論罪科刑後，詎渠等2人提起本件上訴時，竟翻異前詞而否認全部犯行，並圖飾詞合理化自身行為，絲毫未見知錯悔改之意，實有不該，暨兼衡渠等犯罪動機目的、具體行為分擔、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，以資懲戒。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查被告丁○○前於5年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告甲○○則未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為參，固均分別合於刑法第74條第1項第1款、第2款得宣告緩刑之要件，惟被告丁○○、甲○○前揭所為嚴重敗壞社會善良風氣，犯後復飾詞狡卸，毫無悔意，從而認被告丁○○、甲○○等2人均有再犯之虞，實有必要賦予一定程度警懲，以達教化警惕之效，自均不宜宣告緩刑，併予敘明。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○、甲○○等2人基於意圖使女子與男客為猥褻性交行為而容留以營利之犯意聯絡，除容留前揭經本院論罪科刑部分之女子戊○在「鴻賓大旅社」房間內與男客從事性交易行為以牟利外，復承續前揭容留女子為猥褻性交行為以營利之接續犯意聯絡，容留女子蘇玉玲在該旅社房間內為不特定男客從事以性器接合方式進行性交之全套性交易，每次向男客收取700元之性交易費用後，再從中抽取200元以牟利，嗣經警於101年11月15日前往上開旅社執行臨檢之際，當場同時查獲女子蘇玉玲與男客丙○○在該旅社2樓206號房間內甫完成性交易，因認被告丁○○、甲○○此部分行為，涉犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參見最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨）；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；另刑法第231條第1項圖利使人為性交或猥褻罪之構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為（參見最高法院94年度臺上字第5221號判決意旨）。換言之，行為人須有意圖使男女與他人為性交或猥褻行為，並藉此從中牟利之主觀上犯意，始足當之。
三、公訴意旨認被告丁○○、甲○○等2人涉嫌圖利容留女子蘇玉玲與人為猥褻性交罪嫌，無非以：㈠被告丁○○、甲○○於偵訊時所為自白；㈡證人蘇玉玲、丙○○於警詢、偵查所為證述內容等證據為其論據，訊據被告丁○○、甲○○於本院審理時，均堅詞否認有前開公訴意旨指訴之犯行，並均辯稱：丁○○於案發當日適逢外出並未在場，至甲○○於遭查獲當日雖確有向男客丙○○收取200元款項，然此僅係旅社房間休息費用，並非性交易對價之抽佣，渠等二人於案發當時並不知悉女子蘇玉玲與男客丙○○在旅社房間內從事性交易等語。經查：
㈠、本案經警於101年11月15日前往「鴻賓大旅社」執行臨檢時，除查獲前揭經本院論罪科刑部分之被告丁○○、甲○○等
2人容留女子戊○在該旅社2樓205號房間內為男客乙○○從事性交易行為外，復同時在該旅社2樓206號房間內查獲女子蘇玉玲正在為男客丙○○提供半套性交易服務等情，除據被告丁○○、甲○○坦承在案外，復據證人蘇玉玲、丙○○於警詢、偵查及本院審理時證述綦詳，是此部分事實，自堪認定。
㈡、其次，於本案遭查獲當日，被告甲○○確有收受男客丙○○投宿旅社時所交付之現金200元一節，業經被告甲○○於本院審理時供承在案，並據證人即男客丙○○於警詢及本院審理時證述綦詳（見警卷第18頁，本院簡上卷第77頁背面），固可認定；惟依證人蘇玉玲於警詢、偵查及本院審理時證述：警方進入「鴻賓大旅社」2樓206號房間時，我正在與男客丙○○從事半套性交易行為（即俗稱打手槍），我是在卡拉OK店上班，丙○○是去我上班卡拉OK店而認識的，我們認識約兩年多，這一年來我與丙○○私底下自行相約去「鴻賓大旅社」的次數約有3、4次，有時候會幫丙○○洗澡按摩，有時候會做半套，有時候什麼也沒做，但因為我與丙○○是老朋友，所以他都隨意支付我費用，通常丙○○都支付80
0元給我，但有時候丙○○沒有拿錢給我，我也不會跟他收，若我有收錢的話也不用給旅社，每次去旅社都是由丙○○支付房間休息費用，我跟旅社的人不熟，他們也不知道我的職業為何，我沒有跟旅社的人提到我與丙○○去旅社的目的，遭查獲當日我們二人也是私底下聯繫相約進入「鴻賓大旅社」進行性交易，當天是丙○○先到旅社並支付房間休息費用200元給旅社，我不知道旅社是由何人負責收錢，我們僅是去該旅社休息等語（見警卷第10至13頁，偵卷第13至15頁、第24至25頁，本院簡上卷第79至81頁），再佐以證人丙○○於警詢、偵查及本院審理時證述：蘇玉玲是在竹滬的卡拉OK工作，我認識她約兩年多，我與蘇玉玲從以前就都是私底下相約前往「鴻賓大旅社」從事性行為，旅館的休息費用20
0元都是我支付，給蘇玉玲的錢則是另外支付，我每次都隨意支付予蘇玉玲200元、300元或500至600元不等的半套服務費用，有時也可以不給任何服務費用，我並不知道「鴻賓大旅社」有提供性交易服務，我與蘇玉玲前往「鴻賓大旅社」很多次，有時蘇玉玲會幫我做半套服務，有時我們只是純聊天，遭查獲當天我們也是私底下相邀前往「鴻賓大旅社」去約會，我僅有支付旅社休息費用200元給甲○○等情（見警卷第16至19頁，偵卷第20至25頁，本院簡上卷第76至78頁），核與證人蘇玉玲前揭證述內容，均屬相符， 顯見渠 等所述：均係私底下自行相邀後前往「鴻賓大旅社」投宿而未透過被告丁○○、甲○○等人安排，且歷次前往該旅社房間投宿時亦未必均發生性行為或支付性行為對價等情，應屬真實。基此，果若被告等2人確有提供場所容留女子蘇玉玲而與男客丙○○從事性交易行為，並欲藉此等容留性交行為牟取利益，則何以證人蘇玉玲、丙○○前往上開旅社房間投宿時，均未透過被告丁○○、甲○○等人安排，而係自行相邀前往旅社投宿；再者，於證人蘇玉玲、丙○○在旅社投宿期間並未發生任何性行為或支付任何性交易對價之情形下，被告丁○○、甲○○又何以仍可事先獲取男客丙○○所支付之200元費用；甚且，被告丁○○、甲○○等2人所涉前揭經本院論罪科刑之圖利容留女子與他人為性交犯行中，渠等藉由容留女子與他人為性交而獲取利益之方式，均係於女子戊○與男客完成性交易行為並取得對價後，再由女子戊○依一定拆帳比例轉交抽佣予被告2人，此與本件無論是否有從事性交易行為，均由男客丙○○於投宿之際即先行支付200元費用予被告2人之情狀，顯有所別。職是，徵諸上揭各情，男客丙○○自行邀同女子蘇玉玲前往「鴻賓大旅社」投宿時，不問是否有性交易行為發生，既均需事先支付200元費用予「鴻賓大旅社」，顯見該等200元之性質，應僅係單純投宿旅社之房間費用，尚非容留性交行為之對價，故被告丁○○、甲○○等2人前揭所辯，尚非無據。
㈢、至被告丁○○、甲○○於偵查時對於前揭圖利容留女子蘇玉玲與男客丙○○為性交行為犯行，雖均為認罪表示（見偵卷第32頁），然依前揭證人蘇玉玲、丙○○所述情事，既不足以作為被告丁○○、甲○○等2人前揭自白之佐證，自無從僅憑被告丁○○、甲○○前揭偵訊時所為認罪陳述，遽以認定渠等犯行，更遑論被告丁○○、甲○○於本院審理時均已否認犯行而以前詞置辯。
四、此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○、甲○○等
2人有公訴意旨所指圖利容留女子蘇玉玲與丙○○為性交犯行，揆諸前揭說明，應認不能證明被告犯罪，依法當應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，依公訴意旨所示，亦與前揭經本院論罪科刑之圖利容留女子戊○與他人為性交犯行間，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第
231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃弘宇到庭執行職務。
中華民國102年8月30日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官林幸頎法官鄭子文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年8月30日
書記官王立山